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Resolución en contra de la apelación de Santiago Omar Riveros, admitiendo la imprescriptibilidad de los delitos en contra de la humanidad.

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Buenos Aires, 7 de agosto de 2003.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I.-

Que vienen las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 29/31 del incidente, por la defensa de Santiago Omar Riveros, contra la decisión del Magistrado de grado que no hizo lugar a la excepción de prescripción de la acción penal a su respecto.

II.-

Que se agravia la defensa en cuanto entiende que el Juez actuante no trató la prescripción de la acción en los delitos para el autor mediato, no explicó las razones de la excepción al principio de la irretroactividad de la ley penal y desconoció el criterio de la Suprema Corte de Justicia cuando impide la aplicación analógica ni extensiva de la ley.

A estos argumentos, este Tribunal advierte que, en primer lugar, al tratarse de delitos permanentes, el Magistrado dio por sentado el dominio continuo del hecho atento que las víctimas no han aparecido, con relación a la irretroactividad de la ley penal. Como respuesta a tal tema cabe destacar que no puede afirmarse la cesación de atribuibilidad de los delitos endilgados por la sola culminación del desempeño del cargo oficial, máxime frente a la hipótesis concreta de estar ante un supuesto en el que las consecuencias ulteriores de las acciones que realizara el imputado, se hallarían cubiertas por su conocimiento e intención originarios, integrando una conexión de voluntades en punto al núcleo del contenido del ilícito en cuestión, pudiendo tener, en consecuencia, el dominio final del hecho con respecto a la globalidad de lo acontecido (Cfr. Maurach, R; Gössel, KH, ZipfH. 'Derecho Penal Parte General', t II, Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 370 y ss.).

El artículo 146 del Código Penal enuncia tres acciones distintas, pero conforme la mayoría de la doctrina, las dos últimas -retención y ocultación- están referidas a la acción de sustraer que, según Ricardo Núñez, 'es la acción en que reside la esencia del delito' (ver del autor 'Derecho Penal Argentino', Parte Especial V, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1967, p. 60). Por su parte, Eusebio Gómez considera que 'la expresión genérica 'substracción' cuadra, perfectamente, tanto a la retención como a la ocultación, porque, en realidad, por defecto de la una y de la otra, el menor queda substraído a la potestad de las personas expresadas, aunque no medie traslación, que es lo que caracteriza a la substracción propiamente dicha' ('Tratado de Derecho Penal', tomo III, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1940, p. 358).

A juicio del Tribunal este tipo de delito -sustracción de menores y su posterior retención y ocultación-, constituye un tipo especial y más grave de la privación ilegítima de la libertad, concebido como una derivación del delito de plagio de niños previsto tradicionalmente por el antiguo derecho español y germano como una infracción gravísima, en virtud del complejo de intereses y bienes jurídicos protegidos por tales disposiciones.

A su vez, debe destacarse que, con relación a los menores, el bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento no se limita a la libertad en sí misma, sino que se extiende al conjunto de los derechos de los que se ve privado durante el tiempo que dura la permanencia de la conducta ilícita (ver Sebastián Soler, 'Derecho Penal Argentino', TEA, Buenos Aires, 10ma. reimpresión total 1992, actualizada, Tomo IV, p. 64 y ss.).

En cuanto al tipo objetivo, puede decirse que para que se configure la sustracción la ley requiere que el autor o autores del hecho aparten al menor de la esfera de custodia en que se encuentra, siendo esta custodia la otorgada por ley a los padres, tutores o demás encargados.

Se consuma en el momento mismo en que ese poder de custodia es interrumpido sin justificación legal alguna. Así lo ha entendido Ricardo Núñez: '[el delito de sustraer] se concibe como el simple traslado del menor a un lugar distinto de aquel donde se encuentra bajo el amparo de las personas a quienes el precepto legal se refiere' (op. cit.).

Una vez consumada la sustracción, comienza a ejecutarse la etapa de la retención del menor. En este caso, se requiere que los autores, por un cierto lapso, impidan que los padres o responsables legales ejerzan sus facultades de tutela, y ello se debe llevar a cabo mediante la privación de la libertad de la víctima, impidiendo, por cualquier medio que vuelva a la custodia de sus padres. Este delito, se refiere a actos de los autores en relación al menor, puesto que su actuar debe dirigirse hacia él, evitando por cualquier medio (acción u omisión) devolverlo a sus padres o tutores, quedando bajo el dominio de los autores.

Por otra parte, la defensa niega la imprescriptibilidad de los ilícitos imputados en tanto ello implicaría la retroactividad de leyes penales más gravosas y aplicación arbitraria de la ley, violando de esa manera el principio del debido proceso, de jerarquía constitucional.

Sobre este agravio, tal como ha sostenido esta Cámara en la causa 30.514 del 9/9/99, reg. 742, la evolución del derecho ha experimentado una modificación sustancial a partir de la incorporación del derecho internacional en las consideraciones del derecho interno de cada nación y, de acuerdo con el mismo, los crímenes contra la humanidad tienen indudablemente el carácter de imprescriptibles.

Al respecto, no pude obviarse que ya el 8 de agosto de 1945 se concluyó el 'Acuerdo de Londres' firmado por las potencias aliadas que actuaron 'en interés de todas las Naciones Unidas', mediante el cual se anunció la creación de un Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento de los criminales de guerra cuyos crímenes no tuvieren localización geográfica particular.

Dicho Tribunal funcionó en Nüremberg y su estatuto formó parte del 'Acuerdo de Londres' recién mencionado. En el estatuto del Tribunal de Nüremberg se ratificó el principio de la responsabilidad individual o personal de los acusados y se definieron los actos que se consideraban crímenes sujetos a la jurisdicción del Tribunal, clasificándolos en tres categorías (art. 6): 'crímenes contra la paz'; 'crímenes de guerra' y 'crímenes contra la humanidad', estos últimos definidos como 'asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados'(Cfr. Mattarollo, Rodolfo, 'La jurisprudencia argentina reciente y los crímenes de lesa humanidad', en Revista Argentina de Derechos Humanos, Año 1- Número 0, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 117) .

Tal definición marcó el nacimiento de la moderna noción de crímenes contra la humanidad (cfr. Ratner, Steven y Abrams, Jason en 'Accountability for Human Rights Atrocities in International Law', Edición, Oxford University Press, 2001, p. 47).

Pocos meses después de la firma de la Carta de las Naciones Unidas (26 de junio de 1945) y en pleno desarrollo del juicio de Nüremberg, la Asamblea General de la O.N.U. adoptó, el 13 de febrero de 1946 la Resolución 3 (I), sobre 'Extradición y castigo de criminales de guerra', en la que 'toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg de 8 de agosto de 1945' e insta a todos los estados a tomar las medidas necesarias para detener a las personas acusadas de tales crímenes y enviarlas a los países donde los cometieron para que sean juzgados.

Así, con posterioridad y por unanimidad, no sólo se ratificaron los principios jurídicos contenidos en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y en su sentencia con la intención de que se hicieran parte permanente del derecho internacional (ver Friedman, Leon, 'Law of War', New York, Random House, 1972, t. II, ps. 1027/1028; citado por el juez Leopoldo Schiffrin en su voto que integra la sentencia de la Cámara Federal de La Plata, Sala III penal, del 30 de agosto de 1989, en la que se resolvió la extradición de J. F. L. Schwammberger, El Derecho, 135-326, p. 336), sino que, asimismo, se instruyó al Comité de Codificación de Derecho Internacional establecido por la Asamblea General ese mismo día, para que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación en el contexto de una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad o de un Código Criminal Internacional conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y en las sentencias de dicho Tribunal.

En el ámbito americano entre los meses de febrero y marzo de 1945, en la ciudad de Chapultepec, se llevó a cabo la 'Conferencia Americana sobre Problemas de la Guerra y la Paz'. En su Resolución VI, denominada 'Crímenes de Guerra', los países americanos expresaron su adhesión a las declaraciones de los gobiernos aliados '...en el sentido de que los culpables, responsables y cómplices de tales crímenes sean juzgados y condenados' (cfr., Sancinetti, Marcelo y Ferrante, Marcelo, 'El derecho penal en la protección de los derechos humanos', Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 438).

Durante el año 1947, la Asamblea General de las Naciones Unidas dictó, el 31 de octubre, la Resolución 170 (II), en la que reiteró lo expresado en la resolución citada anteriormente, y, el 21 de noviembre, aprobó la Resolución 177 (II) sobre 'Formulación de los principios reconocidos en el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg'. Mediante esta última, encomendó a la Comisión de Derecho Internacional que formule los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg. La Comisión de Derecho Internacional cumpliendo con dicho mandato, entre junio y julio de 1950, formuló los 'Principios de Nüremberg' entre los cuales, el número VI dice del modo que sigue: 'Los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad son punibles bajo el Derecho Internacional'.

La República Argentina adhirió al Acta Final de la Conferencia de Chapultepec mediante el decreto 6945 del 27 de marzo de 1945, ratificado por la ley 12.837.

En tal sentido, siguiendo con el análisis del contexto normativo internacional sobre los crímenes contra la humanidad, se puede concluir que en el caso se configura la conducta calificada por el derecho internacional como desaparición forzada de personas, tal como fuera receptada en el texto de la 'Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas', aprobada por nuestro Estado a través de la ley 24.556. Es así como en el artículo 2º de dicha Convención, se define a la desaparición forzada de personas como: 'privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad, o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes'

En el contenido de esta norma se advierte su coincidencia con la descripción que caracteriza al delito previsto en el artículo 146 de nuestro Código Penal ya que, por un lado, se hace referencia a la privación de la libertad propiamente dicha, mientras que por el otro, se resalta la falta de información sobre el paradero de la persona o la negativa a reconocer dicha privación de la libertad.

Por su parte, la 'Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas', aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992, considera 'que las desapariciones forzadas afectan los valores más profundos de toda sociedad respetuosa de la primacía del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que su práctica sistemática representa un crimen de lesa humanidad'.

También corresponde destacar en apoyo de la tesis aquí sostenida con relación a la estrecha vinculación existente entre las figuras de privación ilegítima de la libertad, de sustracción y posterior retención y ocultación de menores, y la desaparición forzada de personas, la circunstancia de que la Declaración mencionada, en su artículo 20, ubica a la sustracción de menores dentro de los límites de la desaparición forzada de personas.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 29 de julio de 1988, 'Caso Velázquez Rodríguez', sostuvo que el fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos. Allí este organismo judicial internacional afirmó que: 'si bien no existe ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad' (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, págs. 369, 687 y 1103). Por su parte, la Asamblea de la OEA ha afirmado que 'es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad (AG/RES. 666, supra)'. También la ha calificado como 'un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal (AG/RES. 742, supra)... La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar (caso ' Velázquez Rodríguez' ya citado).

En síntesis, en el presente caso nos encontramos ante un ilícito que debe ser considerado un crimen contra la humanidad.

Los crímenes contra la humanidad y las normas que los regulan forman parte del 'ius cogens' y, por ello, son reglas imperativas del derecho internacional general que, tal como lo reconoce el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados desde 1969, no pueden ser modificados por tratados o leyes nacionales: 'Artículo 53. Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens).Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter'.

Por lo tanto, el trato tanto dogmático como procesal que cada nación observe con respecto a estos ilícitos no pude soslayar el deber internacional y el compromiso asumido para ello, con independencia de la voluntad de cada estado en la forma en que regula su derecho interno.

No debe olvidarse con relación a la retroactividad del derecho alegada por la defensa que las normas relativas al derecho de gentes vienen impuestas desde 1853 merced a la específica referencia que contiene el artículo 118, ex 102 de la Constitución Nacional, que se orientó a asegurar el compromiso de los tribunales nacionales en la persecución de los crímenes internacionales.

En efecto, el art. 118 de la C.N. (originariamente, art. 102), ubicado en el capítulo relativo a las 'Atribuciones del Poder Judicial', dispone: 'Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego de que se establezca en la República esa institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio'.

El conjunto de normas que en 1853 se consideraba como integrante del derecho de gentes era, sin duda, diferente al actual; sin embargo, la noción de delitos contra el derecho de gentes es necesariamente variable y evoluciona históricamente.

Es prácticamente unánime la opinión de que las llamadas 'cláusulas abiertas' contenidas en un texto constitucional deben interpretarse de un modo dinámico, esto es, conforme evolucionan los conceptos contenidos en dichas cláusulas. En este sentido, Sagüés recuerda, con relación a las que llama 'cláusulas progresivas' o 'abiertas', que '...ya en 1910, en 'Wems vs. United States', la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que la octava enmienda, en cuanto prohibe las penalidades crueles y desusadas, 'no se atiene al significado anacrónico (de estas palabras), sino que puede adquirir sentido a medida que la opinión pública se esclarezca por obra de la justicia humana'. En buen romance, pues, el juez constitucional tendrá que actualizar permanentemente el concepto de 'pena cruel', recurriendo a datos extraconstitucionales, pero con el fin de cumplir (genuinamente) con la Constitución' (Cfr., Sagüés, Néstor P., 'La interpretación judicial de la Constitución', Depalma, Buenos Aires, 1998, ps. 36/7).

Esta línea de interpretación del art. 118 de la Constitución Nacional ha sido sostenida por la doctrina que en los últimos años se ha referido a su alcance. Así, Bidart Campos ha expresado: 'Que en 1853-1860 los delitos contra el derecho de gentes, así denominados en el ex artículo 102, fueran pocos y diferentes a veces a los que hoy se incluyen en esa categoría (equiparable, a nuestro criterio, con la de delitos o crímenes de lesa humanidad), no tiene importancia alguna, porque aquel art. 102 -ahora 118- no enumeró ni definió este tipo de delitos, con lo que la interpretación dinámica de la constitución que tiene señalada la jurisprudencia de la Corte Suprema y la mejor doctrina, bien permite, y hasta obliga, a tomar en cuenta las valoraciones progresivas que históricamente han ido dando acrecimiento a la tipología delictual aludida. Hemos, por ende, de rechazar toda esclerosis interpretativa que ignore o desvirtúe el sentido actual del art. 118 en el fragmento que estamos comentando' (Cfr., Bidart Campos, Germán, 'La persecución penal universal de los delitos de lesa humanidad', La Ley, Buenos Aires, año LXIV, n? 161, 23 de agosto de 2000, p. 1).

En el mismo sentido se pronuncia Sagüés, para quien los crímenes contra la humanidad deben entenderse comprendidos en la norma constitucional en análisis. Explica que 'Los delitos iuris gentium no tienen ni pueden tener contornos precisos. Su listado y tipología es forzosamente mutable, en función de las realidades y de los cambios operados en la conciencia jurídica prevaleciente' y concluye en que 'El art. 102 in fine de la Constitución Nacional es una auténtica ´cláusula abierta', en el sentido que capta realidades de su época (realidades mínimas ya que el catálogo de delitos juris gentium era en ese momento reducido) y realidades del presente como del futuro (puesto que engloba a figuras penales posteriores a su sanción). Resulta pues una norma de avanzada y de insospechada actualidad' (Cfr.,Sagüés, Néstor P., 'Los delitos 'contra el derecho de gentes' en la Constitución Nacional'', ED, 146-936. p. 939).

Asimismo, la interpretación dinámica del derecho de gentes que aquí se sostiene es la que ha mantenido invariablemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, desde antiguo, no sólo ha aplicado el derecho de gentes en numerosos casos que le ha tocado resolver, sino que lo ha hecho interpretando a tal derecho conforme éste ha ido evolucionando. Esta interpretación dinámica del derecho de gentes llevó, como veremos, a que la Corte interpretara el art. 118 C.N. como norma que recepta en nuestro derecho interno los postulados modernos del derecho de gentes.

Sobre el particular cabe citar el caso 'Erich Priebke' de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 2 de noviembre de 1995 (Fallos318:2148). Sobre la base de la aplicación en nuestro sistema jurídico nacional de los postulados del derecho de gentes los hechos imputados a Priebke fueron considerados como ilícitos imprescriptibles.

En efecto, en el voto conjunto de los jueces Boggiano, López y Fayt se consideró a los hechos por los cuales se solicitaba la extradición de Priebke '...prima facie delito de genocidio. Ello así, sin mengua de otras posibles calificaciones del hecho que quedarían subsumidas en la de genocidio' (consid. 2) y se sostuvo que '...la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional' (consid. 4). En dicho voto se hizo referencia al art. 118 de la Constitución Nacional al citarlo como base normativa junto al art. 75 inc. 22 de la C.N. que incorpora la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (consid. 3).

Al definir el alcance del art. 118 de la Constitución Nacional en cuanto a su capacidad de incorporar al derecho nacional las normas referidas a crímenes contra el derecho de gentes, se sostuvo: 'Que a diferencia de otros sistemas constitucionales como el de los Estados Unidos de América en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de 'definir y castigar' las 'ofensas contra la ley de las naciones' (art. I secc. 8), su par argentino al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del Derecho de Gentes en la jurisdicción nacional -que así integra el orden jurídico general- de conformidad con lo dispuesto por el art. 21 ley 48 ya citado' (consid. 39).

Por su parte, el Dr. Bossert en su voto se pronunció en términos similares (los consid. 49 y 51 de su voto son coincidentes en lo sustancial con los dos últimos considerandos recién transcriptos) y agregó al interpretar el art. 118 de la Constitución Nacional que '...el constituyente, al fijar la jurisdicción internacional penal de la República Argentina para el juzgamiento de los delitos iuris gentium, aun cuando fuesen cometidos fuera de los límites de la Nación (...) sólo habilitó al legislador para que en este último supuesto determinase 'por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio' (art. 118 Ley Fundamental)' (Consid. 50).

Lo dicho importa el reconocimiento de la directa recepción que nuestro sistema jurídico hace de las normas internacionalmente reconocidas referidas a los delitos contra el derecho de gentes y de la jurisdicción argentina para juzgarlos.

La recepción que realiza nuestra Constitución en el art. 118 impone que los tribunales nacionales deban aplicar las normas relativas a la persecución de crímenes contra el derecho de gentes cuando tengan que juzgar un hecho de esa naturaleza.

No existen obstáculos derivados del principio de legalidad, en tanto la prevalencia de la acción penal viene impuesta como ley anterior, por toda la normativa internacional que nos rige. Por otra parte, tampoco existe óbice alguno derivado de dicho principio dado que la tipificación de las conductas imputadas en tanto crímenes contra la humanidad y delitos comunes del Código Penal argentino es anterior a la fecha de comisión de los hechos. En síntesis, en el caso se están aplicando normas que se encontraban en plena vigencia al tiempo de comisión de los hechos.

A su vez, es innegable que la propia noción de crímenes contra la humanidad está indisolublemente asociada a la necesidad de su persecución más allá de cualquier barrera temporal, y que se ha generado lo que podríamos llamar una 'costumbre internacional' al respecto, a la que convergen las múltiples manifestaciones a través de las cuales el derecho internacional se exterioriza y desarrolla en el sentido considerado (cfr. todos los antecedentes internacionales citados en el fallo de esta Sala, 'Massera, Eduardo s/ excepciones' del 9/9/99).

Si bien luego de la Segunda Guerra Mundial la comunidad internacional afirmó la necesidad de llevar a juicio y sancionar penalmente a los responsables, la mayoría de los instrumentos, declaraciones y tratados referidos al tema no aludieron expresamente a la cuestión temporal de la persecución de los responsables de crímenes contra el derecho de gentes.

Sin embargo, era lógico que como corolario del principio de inexorabilidad del juicio y de la sanción penal a los responsables de crímenes contra el derecho internacional, se afirmara que no existe barrera temporal alguna para llevar a cabo la persecución penal. La gravedad de las conductas que integran los llamados crímenes contra el derecho de gentes, la lesión que ellos suponen a toda la humanidad en su conjunto y el interés de la comunidad internacional en la persecución penal de esos crímenes, no parecen compatibles con la existencia de un momento a partir del cual el autor de un crimen semejante pudiera estar a salvo de tener que responder penalmente por un acto que conmueve los principios más elementales de humanidad.

Este movimiento de opinión a favor de la regla de la imprescriptibilidad de los crímenes contra el derecho de gentes llevó a que en 1968 fuera aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas la 'Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad' por la resolución 2391 (XXIII) del 26 de noviembre de ese año.

El Artículo I de la Convención expresa que los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad '...son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido'.

Ha sido destacado reiteradamente que al momento de aprobarse esta Convención se introdujo en su texto el verbo 'afirmar' en reemplazo del original del verbo 'enunciar' que contenía el proyecto original. Ello fue '...a resultas del consenso logrado para consagrar la recepción convencional de un principio ya existente en el derecho internacional referente a la imprescriptibilidad tanto de los crímenes de guerra como de los crímenes de lesa humanidad' (Cfr., consid. 82 del voto del juez Bossert y consid. 68 del voto conjunto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor en el fallo 'Priebke', cit.). Al respecto, recuerda Marcelo Ferrante que 'Durante el debate se impuso la posición según la cual el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad ya entonces existía en el derecho internacional, por lo que la Convención no podía enunciarlo sino, mas bien, afirmarlo' (Cfr., Sancinetti. M. y Ferrante, M., op. cit., ps. 428/429).

En consecuencia, además de 'afirmar' el principio de la imprescriptibilidad la Convención compromete a los Estados a adoptar todos los procedimientos constitucionales, legislativos o de otra índole que fueran necesarios para que la prescripción de la acción penal o de la pena no se aplique a los crímenes de guerra o de lesa humanidad o sea abolida (art. IV).

Sobre la existencia de una norma consuetudinaria referida a la imprescriptibilidad de los crímenes contra el derecho de gentes, aun con anterioridad a la firma de la Convención, también se pronuncia Vinuesa al afirmar: 'Se ha sostenido que la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra hace a la naturaleza misma de esos crímenes que de esta forma se diferencian de los delitos comunes. En nuestro criterio, el reconocimiento de esa imprescriptibilidad por parte de la Convención del 26 de Noviembre de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (Resolución de la Asamblea General de la ONU No. 2391 (XXIII) no hace mas que reiterar el contenido de una norma consuetudinaria que recoge la esencia básica de normas aceptadas y reconocidas ya desde 1907, como leyes y costumbres de la guerra terrestre' (Cfr. Vinuesa, Raúl Emilio, 'La formación de la costumbre en el Derecho Internacional Humanitario', Revista Internacional de la Cruz Roja del 30 de julio de 1998).

La existencia de una norma consuetudinaria o de un principio general de derecho en cuya virtud los crímenes contra el derecho de gentes deben considerarse imprescriptibles, más allá de la vigencia de una obligación convencional para los estados que han suscripto tratados al respecto, parece surgir, además de lo ya expuesto, de un conjunto de resoluciones de las Naciones Unidas dictadas luego de la aprobación de la Convención de 1968. En ellas la Asamblea General de la ONU exhortó a los estados miembros a observar los principios afirmados en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, incluso cuando no fueran parte en ella. Así exhortó a los estados '...a cumplir el 'deber de observar estrictamente' sus disposiciones y, por último, afirmó que 'la negativa de un Estado a cooperar con la detención, extradición, enjuiciamiento y castigo de los culpables de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad es contraria a los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, así como a las normas de derecho internacional universalmente reconocidas' (Cfr. resoluciones de la Asamblea General n. 2583 -XXIV- del 15/12/69, n. 2712 -XXV- del 15/12/70 y n. 2840 -XXV- del 18/12/71 relativas a la 'Cuestión del Castigo de las Criminales de Guerra y de las Personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad')' (Cfr., voto del Dr. Bossert, en 'Priebke', fallo cit., consid. 87).

En este sentido cabe referir que la norma de imprescriptibilidad ha sido incorporada a los Proyectos de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1986 (art. 5) y de 1994 (art. 7). Por su parte el art. 29 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998, establece que 'Los crímenes de competencia de esta Corte no prescribirán'. En el ámbito regional, también fue establecida en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (art. VII). El fallo 'Priebke' es, sin duda, un reconocimiento de la plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico interno de los 'postulados modernos' referidos a crímenes contra el derecho de gentes. En el caso que tuvo que resolver la Corte, el efecto concreto de la aplicación de esos postulados modernos del derecho de gentes fue la consideración de los hechos como no sujetos a prescripción. En consecuencia, no se consideraron aplicables los plazos de prescripción previstos en el art. 62 del Código Penal. Sobre la necesidad de persecución de las graves violaciones de los derechos humanos, más allá de toda barrera temporal y de amnistía o perdón, es insoslayable traer a colación la reciente resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso 'Barrios Altos'( sentencia del 14 de marzo de 2001).

Allí, la Corte afirmó: 'Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos'.

Para finalizar es necesario recalcar que es ya doctrina pacífica de esta Cámara la afirmación de que los crímenes contra la humanidad no están sujetos a plazo alguno de prescripción conforme la directa vigencia en nuestro sistema jurídico de las normas que el derecho de gentes ha elaborado en torno a los crímenes contra la humanidad y que nuestro sistema jurídico recepta a través del art. 118 Constitución Nacional (Ver causas, 'Massera s/excepciones' del 9 de septiembre de 1999, Sala I, expte. 30514; 'Astiz, Alfredo s/nulidad', 4 de mayo de 2000, Sala II, expte. 16.071; 'Contreras Sepúlveda s/prescripción de la acción penal', 4 de octubre de 2000, Sala II, expte. 18.020, entre otras).

III.-

En virtud de lo expuesto, el TRIBUNAL RESUELVE: CONFIRMAR la resolución apelada en todo cuanto decide y fuera materia de recurso.-

Regístrese, hágase saber y devuélvase, sirviendo la presente de atenta nota de envío.-

FIRMADO: HORACIO VIGLIANI-GABRIEL CAVALLO

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