Equipo Nizkor - Sentencia condenatoria en contra de Carlos Menem y Óscar Camillón por tráfico de armas a Ecuador y Croacia.

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05mar13

Sentencia condenatoria en contra de Carlos Menem y Óscar Camillón por tráfico de armas a Ecuador y Croacia

Causa Nº 15.667 -SALA I-
"SARLENGA, Luis
Eustaquio y otros s/
recurso de casación"
REGISTRO N° 20.697
/// la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los cinco días del mes de marzo de 2013, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el Dr. Raúl R. Madueño como Presidente y los doctores Juan Carlos Gemignani y Luis María Cabral como vocales, a los efectos de resolver los recursos de casación interpuestos en esta causa n° 15.667, caratulada: "Sarlenga, Luis Eustaquio y otros s/ recurso de casación", de cuyas constancias RESULTA:
I. Que, con fecha 7/11/2011, el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nro. 3 resolvió:"POR UNANIMIDAD:
1) NO HACER LUGAR a la solicitud de sobreseimiento por insubsistencia de la acción penal efectuada por la defensa del imputado Luis Sarlenga.
2) NO HACER LUGAR a la solicitud de sobreseimiento por insubsistencia de la acción penal deducida por la defensa de los imputados Haroldo Luján Fusari y Edberto González de la Vega.
3) NO HACER LUGAR a la solicitud de sobreseimiento por insubsistencia de la acción penal efectuada por la defensa del imputado Antonio Ángel Vicario.
4) NO HACER LUGAR a la solicitud de sobreseimiento por insubsistencia de la acción penal planteada por la defensa del imputado Jorge Antonio Cornejo Torino.
5) NO HACER LUGAR a la solicitud de sobreseimiento por insubsistencia de la acción penal efectuada por la defensa de la imputada Teresa Hortensia Irañeta de Canterino.
6) NO HACER LUGAR a la solicitud de sobreseimiento por insubsistencia de la acción penal deducida por la defensa de los imputados Julio Jesús Sabra, Mauricio Muzi y Carlos Jorge Franke.
7) NO HACER LUGAR a la solicitud de sobreseimiento por insubsistencia de la acción penal planteada por la defensa de Diego Emilio Palleros.
8) NO HACER LUGAR a la nulidad de los requerimientos de instrucción obrantes a fs. 1.029/30, 1.811, 8.168/9 y 8.738 deducida por la defensa de los imputados Haroldo Luján Fusari y de Edberto González de la Vega.
9) NO HACER LUGAR a la nulidad del inicio de la instrucción respecto del hecho relacionado al embarque correspondiente al buque Opatija I planteada por la defensa del imputado Carlos Alberto Núñez.
10) NO HACER LUGAR a la nulidad del inicio de la instrucción respecto del hecho relacionado al embarque correspondiente al buque Opatija I planteada por la defensa de Haroldo Luján Fusari.
11) NO HACER LUGAR a las nulidades de las declaraciones indagatorias prestadas por el imputado Carlos Alberto Núñez ante la justicia federal y ante este fuero, del requerimiento de elevación a juicio obrante a fs. 24.064/91 y de la acusación del Sr. Fiscal General de Juicio durante el debate planteadas por la defensa del nombrado Núñez.
12) NO HACER LUGAR a las nulidades de las declaraciones indagatorias prestadas por el imputado Emir Fuad Yoma ante la justicia federal y ante este fuero, de los requerimientos de elevación a juicio obrantes a fs. 26.592/653 y de las acusaciones de la querella y del Sr. Fiscal General de Juicio efectuadas durante el debate planteada por la defensa técnica del nombrado Yoma.
13) NO HACER LUGAR a las nulidades de las declaraciones indagatorias recibidas al imputado Diego Emilio Palleros en la justicia federal y en este fuero, deducida por la defensa del nombrado.
14) NO HACER LUGAR a la nulidad del requerimiento de elevación a juicio del imputado Jorge Antonio Cornejo Torino obrante a fs. 16.194/309 deducida por la defensa del nombrado.
15) NO HACER LUGAR a la nulidad del requerimiento de elevación a juicio del imputado Haroldo Luján Fusari obrante a fs. 19.752/812 planteada por su defensa.
16) NO HACER LUGAR a la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio del imputado Carlos Saúl Menem obrantes a fs. 32.948/94 y 33.038/54 y de la acusación del Sr. Fiscal General de Juicio celebrada durante el debate planteada por la defensa del nombrado Menem.
17) NO HACER LUGAR al apartamiento de la querella AFIP/DGA planeado por la defensa del imputado Diego Emilio Palleros.
18) NO HACER LUGAR a la nulidad de la acusación del Sr. Fiscal General de Juicio formulada durante el debate respecto del imputado Jorge Cornejo Torino planteada por la defensa del nombrado.
19) NO HACER LUGAR a la nulidad de la acusación del Sr. Fiscal General de Juicio formulada durante el debate respecto a la imputada Teresa Hortensia Irañeta de Canterino deducida por la defensa de la nombrada.
20) NO HACER LUGAR a la nulidad de la acusación del Sr. Fiscal General de Juicio formulada durante el debate respecto al imputado Julio Jesús Sabra planteada por la defensa del nombrado.
21) NO HACER LUGAR a la nulidad de la acusación del Sr. Fiscal General de Juicio formulada durante el debate respecto al imputado Carlos Jorge Franke deducida por la defensa del nombrado.
22) NO HACER LUGAR a la nulidad de la acusación del Sr. Fiscal General de Juicio efectuada durante el debate respecto a los imputados Haroldo Luján Fusari y Edberto González de la Vega planteada por la defensa de los nombrados.
23) NO HACER LUGAR a la nulidad de la acusación del Sr. Fiscal General de Juicio efectuada durante el debate respecto al imputado Carlos Alberto Núñez deducida por la defensa del nombrado.
24) NO HACER LUGAR a la nulidad de la acusación efectuada por el Sr. Fiscal General de Juicio durante el debate respecto al imputado Antonio Ángel Vicario, deducida por la defensa del nombrado.
25) NO HACER LUGAR a la nulidad de la acusación del Sr. Fiscal General de Juicio formulada durante el debate respecto al imputado Luis E. Sarlenga planteada por la defensa del nombrado.
26) NO HACER LUGAR a la nulidad del debate respecto al imputado Diego Emilio PALLEROS planteada por su defensa técnica.
27) DECLARAR EXTINGUIDA por prescripción la acción penal emergente de los hechos por los cuales mediara acusación respecto al imputado Juan Daniel PAULIK y en consecuencia, SOBRESEER PARCIALMENTE en la presente causa y a su respecto. Sin costas.
28) DECLARAR ABSTRACTO el resto de los planteos efectuados en su alegato por los Sres. Defensores a cargo de la defensa del imputado Juan Daniel PAULIK.
29) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a María Teresa CUETO, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando por el cual mediara a su respecto requerimiento de elevación a juicio. Sin costas.
30) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Emir Fuad YOMA, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función de los hechos por los que fuera acusado. Sin costas. (El Dr. Losada según su voto)
31) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Mauricio MUZI, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función del hecho por el que fuera acusado. Sin costas. (El Dr. Losada según su voto)
32) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Enrique Julio DE LA TORRE, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función del hecho por el que fuera acusado. Sin costas. (El Dr. Losada según su voto)
POR MAYORÍA, con la disidencia del Dr. Losada:
33) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Carlos Saúl MENEM, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función de los hechos por los que fuera acusado. Sin costas.
34) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Oscar Héctor CAMILIÓN FERNÁNDEZ, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función del hecho por el que fuera acusado. Sin costas.
35) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Antonio Ángel VICARIO, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función del hecho por el que fuera acusado. Sin costas.
36) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Manuel CORNEJO TORINO, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función de los hechos por los que fuera acusado. Sin costas.
37) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Jorge Antonio CORNEJO TORINO, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función del hecho por el que fuera acusado. Sin costas.
38) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Carlos Alberto NÚÑEZ, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función de los hechos por los que fuera acusado. Sin costas.
39) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Diego Emilio PALLEROS, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función de los hechos por los que fuera acusado. Sin costas.
40) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Luis Eustaquio Agustín SARLENGA, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función de los hechos por los que fuera acusado. Sin costas.
41) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Edberto GONZÁLEZ DE LA VEGA, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función de los hechos por los que fuera acusado. Sin costas.
42) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Haroldo Luján FUSARI, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función de los hechos por los que fuera acusado. Sin costas.
43) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Carlos Jorge FRANKE, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función de los hechos por los que fuera acusado. Sin costas.
44) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Julio Jesús SABRA, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función de los hechos por los que fuera acusado. Sin costas.
45) ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a Teresa Hortensia IRAÑETA DE CANTERINO, cuyos demás datos personales obran en autos, en orden al delito de contrabando en función del hecho por el que fuera acusada. Sin costas.
46) LIBRAR oficio a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a efectos de que se proceda a la transferencia de la suma de U$S 399.516, depositada en la cuenta corriente N° 500.053/96 del Banco de la Nación Argentina --Sucursal Plaza de Mayo abierta a nombre de la CSJN, a la cuenta 500.052/96 de esa entidad bancaria perteneciente al Máximo Tribunal.
POR UNANIMIDAD:
47) PONER las presentes actuaciones a disposición de los Sres. Defensores del imputado Juan Daniel PAULIK en orden a su denuncia por el delito de falso testimonio respecto a Roberto Manuel De SAA.
48) EXTRAER los testimonios del caso para su posterior remisión a la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad en orden al delito de falsificación y/o utilización de documento falso en relación al informe obrante en fotocopia a fs. 24.722/6 de la causa 798, atribuido a Arturo Gancotena Guarderas.
49) EXTRAER los testimonios del caso para su posterior remisión a la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad en orden al delito de falso testimonio atribuido a Martín Antonio Balza y a Aurelia Hoffman.
50) DIFERIR la regulación de honorarios de los letrados defensores hasta tanto aporten sus claves únicas de indentificación tributaria (CIUT) y su posición frente al impuesto al valor agregado (IVA).
51) TENER PRESENTES las reservas de recurrir en casación y del caso federal efectuadas por la querella, el Ministerio Público Fiscal y las respectivas defensas." --fs. 37.850/39.813.
II. Que, contra esa decisión, interpusieron sendos recursos de casación: la querella AFIP-DGA (fs. 39.437/597), el entonces Fiscal General Dr. Mariano Hernán Borinsky (39.600/763), la defensa de Emir Fuad Yoma (fs. 39.764/819) y la defensa de Enrique Julio de la Torre (fs. 39.820/822), que concedidos a fs. 39.826/39.828, fueron mantenidos a fs. 39.844, 39.905, 39.903 y 39.904, respectivamente.
III. Que la querella AFIP-DGA dirigió su recurso de casación contra los puntos de la sentencia en los que se dispusieron el sobreseimiento de Juan Daniel Paulik por prescripción, y las absoluciones de Emir Yoma, Enrique Julio de la Torre, Carlos Saúl Menem, Oscar Héctor Camilión y Diego Emilio Palleros, por entender que se ha incurrido en una errónea aplicación de la ley sustantiva e inobservancia de normas que el C.P.P.N. establece bajo sanción de nulidad.
1) En orden a la prescripción de la acción penal declarada respecto de Paulik se agravió en que se haya aplicado la reducción de un tercio del mínimo y de la mitad del máximo, en contrario de lo resuelto en el plenario Villarino, siendo que si bien éste versa acerca de la interpretación de la reducción prevista para la tentativa, en definitiva se trata de la misma frase utilizada por el codificador a lo que no obsta la especialidad del código aduanero. A su vez, entiende que erróneamente se ha aplicado como ley más benigna la 25.990 sobre la redacción del art. 67 conforme la ley 23.077 pero omitiéndose considerar la ley intermedia 25.188, lo que a su criterio redunda en la creación de una norma.
2) Respecto del análisis de la calificación jurídica efectuado en el voto de la mayoría sostuvo que es errónea la conclusión de que no se configurara el delito de contrabando, en función de que si bien el decreto 1011 disponía el pago de reintegros para material nuevo y sin uso el Presidente con la sanción por los decretos 1697 y 2283 ordenó el pago de reintegros por mercadería que no cumplía esos requisitos. Ello así habida cuenta de que tal interpretación resulta contraria a la regla de que los actos administrativos de carácter particular deben ajustarse a los de alcance general. Así entiende que las autorizaciones de venta de material bélico que dispusieron el pago de reintegros implicaban actos con entidad suficiente para frustrar el contralor aduanero.
Señaló que el destino del material no estaba alcanzado por el ámbito del secreto sino que era sometido al contralor aduanero, dado que influía en la aplicación de restricciones y que era un aspecto necesario a ser expuesto al servicio aduanero. Que de acuerdo a lo establecido por el art 611 del CA la norma que establece una prohibición puede determinar la mercadería objeto de la misma.
Indicó que si bien las limitaciones impuestas por el PEN al servicio aduanero no podían cuestionarse en función del tipo de mercadería, sí debía tenerse en cuenta que el control se llevó a cabo en forma simbólica dado que se dificultó la verificación del detalle de los bultos, marcas, kilaje y valor FOB de las operaciones y el control posterior de la respectiva documentación y que éste último se hallaba viciado desde su origen.
Agregó que resulta incomprensible que se sostuviera la existencia de numerosos delitos y que no se los relacionara con la compra venta internacional de material bélico.
Con una extensa cita del voto del Dr. Losada indicó que constitucionalmente existía un mandato positivo al jefe del Poder Ejecutivo hacia la paz y hacia el mantenimiento de las buenas relaciones internacionales y, por oposición, un mandato de abstención respecto a aquellos actos que no tendían al mantenimiento de esa paz.
Que al momento de la firma del decreto n° 1697/91 el presidente de la Nación tenía vedado constitucionalmente autorizar una exportación de material bélico a una zona en evidente conflicto, independientemente de la inexistencia de una resolución de las Naciones Unidas. Que en el marco de prohibiciones absolutas no económicas se asientan las exportaciones de armas autorizadas al margen del mandato constitucional de mantenimiento de la paz y, por lo tanto, sujetas al debido control aduanero.
Finalmente concluyó que la única manera de analizar de modo lógico que se hayan cometido los ilícitos que se tuvieron por probados en el voto moyaritario resulta justamente que existió una relación medio fin entre éstos y el contrabando dado que todo el iter concluyó en las exportaciones de material bélico que afectaron al debido control aduanero.
En función de ello entendió que corresponde se condene por el delito de contrabando agravado, en función de los hechos y valoraciones efectuadas tanto por la mayoría como por el voto disidente, a Carlos Saúl Menem, Oscar Héctor Camilión y a Diego Emilio Palleros.
Tachó de arbitraria la sentencia en cuanto se concluyó que Enrique de la Torre, Juan Daniel Paulik y Emir Fuad Yoma, no participaron dolosamente en los hechos.
Así, refirió que de la prueba reunida en autos surge que Enrique de la Torre, en su calidad de integrante de la Comisión de Control de Exportaciones sensitivas y Material Bélico (decretos 1097/85 y 603/92) como Director de Seguridad Internacional, Asuntos Nucleares y Espaciales del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, intervino en el proceso de elaboración del decreto presidencial nro. 103/95, conociendo que no obstante que en el mismo se declaraba a Venezuela como destino, los verdaderos eran Croacia y Ecuador, así como que la mercadería se declaraba en Aduana como nueva cuando en realidad no lo era.
En este sentido, afirmó que el nombrado de la Torre intervino en el dictado de la resolución 809/94 de la Comisión (22/11/94), autorizando a la DGFM a exportar material bélico a la República de Venezuela sin que obrara en el expte. certificado de destino final alguno. De ese modo, al permitir el trámite sin dicha certificación el nombrado se montó en el curso del injusto de los demás imputados, sin impedir que éste se agotara allí.
Expresó que el testigo Rafael Mariano Grossi indicó que el proyecto de lo que resultó en el decreto 103/95 estuvo retenido a la espera del certificado de destino final, cuya exigencia si bien no se encontraba reglada, era usual en este tipo de operaciones y que no le constaba que en este caso se hubiera ratificado la operación de compra de armamento con el titular de las fuerzas armadas de la República de Venezuela. Y, que cuando llegó el certificado de destino final, fechado el 5/12/94, carecía del sello del Ejército venezolano y de la escribanía de dicho país, lo cual llevaba, cuanto menos a sospechar la falsedad del certificado en cuestión.
Que también la testigo Alicia de Hoz, subalterna del nombrado de la Torre, refirió que le llamó la atención que era distinto al anterior y así se lo hizo saber al Ministro de la Torre; y éste chequeó telefónicamente con la Embajada en Venezuela, que Millán Zabala ostentaba el cargo que en el certificado se le atribuía y que el saludo era el usual en Venezuela. Que ni a ella ni a su jefe se les ocurrió verificar ante las autoridades venezolanas la veracidad del certificado, esto es si efectivamente las armas iban a tener como destino final la República de Venezuela. Que el estudio final del documento lo hizo el Ministro de la Torre. Que en ese momento el Lic. Muzi, hizo saber la urgencia que el Ministerio de Defensa tenía en finalizar las negociaciones y por ende que finalizara rápidamente la intervención de Cancillería en el trámite y que la decisión de aceptar ese documento como bueno, luego de observarlo, fue del Ministro de la Torre, quién lo elevó con una opinión favorable, al Subsecretario. Que ante la falta de certificado de destino final, el proyecto de decreto ya había sido detenido por otros funcionarios, por lo que en consecuencia, ante la presencia de un certificado de destino final con notables falencias, cuando menos el propio de la Torre, de haberlo querido, podría haber frenado el curso del trámite, siendo que las preguntas que le formuló a Mignini, sólo pueden ser entendidas como un intento del imputado de disimular frente a otros su intervención en el hecho.
Que en razón a la prueba descripta y valorada hasta aquí los descargos en los que pretende amparar su accionar el imputado carecen de virtualidad exculpatoria. Que la normativa prescripta por el decreto n° 1097/85 y demás normas reglamentarias del mismo no eximían al imputado de los debidos controles de legalidad sobre la documentación que amparaba las operaciones de exportación.
Sostuvo la recurrente que, dado que la acción penal respecto de Juan Daniel Paulik no se encuentra extinguida por prescripción, corresponde condenarlo como partícipe secundario del delito de contrabando agravado en función de los hechos que se tuvieron por probados tanto en el voto mayoritario como en el de la disidencia. Indica que se encuentra acreditado en autos que Juan Daniel Paulik, el 18 de febrero de 1995, en su condición de Jefe de la Fuerza Aérea Argentina, máxima autoridad del aeropuerto, ordenó se permitiera la salida del Aeropuerto de Ezeiza de la aeronave Douglas DC8, matrícula 57FFB, de la empresa Fine Air y de su cargamento de material bélico secreto, pese a conocer que el vuelo se dirigía a la República de Ecuador y no a la República de Venezuela -tal como se declaraba en el Decreto 103/95- y no contaba con los conformes operativo y comercial. Según surge del relato de los hechos, no se impidió la salida del vuelo del 22/2/95.
Que así se encontraría acreditado que habría sido materia de las funciones acordadas a Paulik detener las aeronaves, lo cual no hizo sabiendo que se transportaba material a un país que se encontraba en conflicto. Esa forma de actuar omitiendo cumplir el deber ante una situación ilícita -- transporte de material bélico a un país en conflicto - constituye una forma de participación secundaria (habiendo admitido como posible el resultado).
Consideró que la decisión adoptada tanto por la mayoría como por la disidencia en orden a que no existían elementos probatorios suficientes para sostener la intervención dolosa de Emir Fuad Yoma en los hechos objeto de la presente causa, resulta arbitraria, habida cuenta de que se omitió valorar prueba dirimente como es el caso de las numerosas declaraciones testimoniales de Lourdes Di Natale, las cuales se encuentran corroboradas por las declaraciones del co-imputado Sarlenga y por otros elementos de prueba, así como el Bibliorato de color gris identificado en carátula interior como Anexo N° 28 -- 1049-OV-98 -- Documentación DGFM -- Venta a Panamá conteniendo documentación en fotocopias en 405 fs. de la caja 199, la carpeta de color amarillo Daforel, de la caja 212, la carpeta de color amarillo identificada como 69393 Daforel de la caja 226, y las declaraciones de López Acosta, Stier, Petrella, Caselli, De Hoz, Hoffman, Lizza, Raimundo Shayo, José Shayo, René Sergio Matalón, Urien Berri, Caputo y Grossi, Pfirter.
Agregó que en tal decisión se citó, en apoyo de las conclusiones allí arribadas, al fallo "Benítez" de la CSJN habiéndose omitido considerar la nueva doctrina sentada por el Máximo Tribunal en el fallo "Gallo López", en el que se establecieron límites claros para la valoración de las declaraciones testimoniales incorporadas por lectura, sopesadas con la facultad de preguntar de la defensa. Afirma que, de hecho, el propio inciso 3° del artículo 391 del CPPN admite la incorporación cuando el testigo hubiera fallecido, lo cual representa un ejemplo liso y llano de admisión de la prueba, la cual podrá ser valorada siempre que existan elementos que acrediten esos dichos.
Que la responsabilidad de Emir Yoma en los hechos materia de la presente causa se encuentra acreditada también por la declaración de coimputado Palleros, quien dijo que había tenido que pagar comisiones a nivel político. Indica esa parte que, a su criterio, Yoma integraba el grupo que detentaba el poder de decisión respecto de las exportaciones y que así intervino para que Sarlenga fuera mantenido en el cargo de Interventor de FM. Que, en este sentido, Sarlenga refirió visitas de Yoma a la DGFM. Que, al respecto, no pueden dejarse de señalar las transferencias de fondos hechas de la cuenta de Exterbanca de Palleros a la cuenta de Daforel, siendo la destinataria Yoma S.A. y que habría sido la contraprestación obtenida por su actuación.
Que estas exportaciones efectuadas por nuestro país a Croacia y Ecuador fueron dispuestas mediante los tres decretos del Poder Ejecutivo Nacional con destino real Croacia y Ecuador y fueron principalmente promovidas y ejecutadas por la DGFM y por quien en ese entonces era cuñado del ex Presidente Menem, Emir Fuad Yoma, el Ministerio de Defensa, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Economía, con la intervención de las empresas intermediarias Hayton Trade y Debrol, representadas por Palleros, con el auxilio necesario de la Comisión Nacional de Control de Exportaciones Sensitivas y Material Bélico y la omisión dolosa del Jefe de la Fuerza Aérea.
Que el conocimiento personal que tenía Yoma de Sarlenga y la circunstancia de haber intervenido para que Sarlenga continuara como Interventor de la DGFM le permitió a Yoma tener cuando menos una persona dentro de la DGFM para llevar adelante la maniobra.
Que la coordinación entre Palleros y Yoma se advierte también respecto del origen del decreto 103/95. Que al respecto, Sarlenga declaró que cuando finalizaron las primeras operaciones Yoma le dijo que no podía ser que no pudiera venderse más, y que había que trabajar para que se firmase otro decreto y añadió que justo en esos momentos, Palleros lo llamó y le manifestó que fueran armando todos los papeles necesarios ya que él conseguiría los certificados necesarios para seguir con las ventas. Afirma la recurrente que la única persona que contaba con el poder para influir simultáneamente y a lo largo de todos esos años sobre tres ministerios distintos, sus dependencias, el Ejército Argentino e incluso el Congreso, era el Presidente de la Nación, Carlos Saúl Menem, a través de Yoma. En tal contexto, a los numerosos llamados que llegaban desde el Ministerio de Defensa preguntando por los motivos de la tardanza, los cuales fueron confirmados por los testimonios de Federico Villegas Beltrán y Rafael Mariano Grossi, se sumaron, según refirió el propio Grossi, los llamados provenientes de la Presidencia de la Nación. Indicó que esto demuestra también que las exportaciones a Croacia y Ecuador constituyeron verdaderas operaciones del gobierno de Menem, que las organizó y llevó a cabo a sabiendas de su ilegalidad.
Señaló, por otra parte, que Daforel recibió U$S 4 00.000, en forma contemporánea al embarque del buque Ledenice y U$S 200.000 en correspondencia temporal al embarque del buque Rijeka. Que Palleros depositó U$S 200.000 que eran parte de la diferencia generada entre los fondos de origen ecuatoriano, a favor de la firma Daforel. Que esa suma fue retirada a través de la firma financiera Multicambio, por instrucciones de Emir Yoma, hombre de confianza del ex presidente Carlos Saúl Menem. Que la DGFM había girado a la cuenta de la firma Daforel la suma de U$S 400.000 por expreso pedido del imputado Palleros. Que el contacto entre los funcionarios de la DGFM y los compradores ecuatorianos, representados por Prodefensa, se hizo indefectiblemente a través de Palleros y su empresa Hayton Trade y fue impulsada por Emir Yoma, lo cual fue acreditado por pedido de cotización dirigido a la DGFM por parte de "Hayton Trade SA" reservado en Caja 265, en el que se detallan, entre otros materiales, municiones de distinto calibre y fusiles FAL que coinciden con los productos que fueron exportados efectivamente a Ecuador mediante los vuelos de Fine Air, nota dirigida al Interventor de la DGFM por Hayton Trade suscripta por Palleros con fecha 24/8/94, que la otra etapa se realizará en feb/95 y que dicha fecha coincide con la salida de los vuelos de Fine Air, con la transferencia de Torres Herbozo de la firma Prodefensa desde su cuenta de la suma de U$S 5.000.000 a la cuenta de la firma intermediaria Hayton Trade vinculada a Palleros, quien transfirió U$S 200.000 a la cuenta de Daforel, siendo luego ese monto retirado por personas allegadas a Emir Yoma, tal como lo manifestaron en juicio los testigos Pedro Stier, José Shayo, Raymundo Shayo y René Sergio Matalón. Que tanto Daforel como Multicambio y su uso para movimientos de dinero de los clientes de Multicambio fue indicada durante el debate, por esos mismos testigos, todos ellos directivos de Multicambio. Que los U$S 400.000 que arribaron a la cuenta de Daforel en el MTB Bank de Nueva York, fueron transferidos por la DGFM. Que Sarlenga indicó en sus indagatorias que el dinero era para Emir Yoma, y refirió que el número de la cuenta de Daforel se lo había dado la secretaria de Yoma, Lourdes Di Natale. Que Stier dijo que ese dinero no fue retirado finalmente por Yoma, quien sin embargo sí cobró la suma de U$S 200.000 enviados directamente por Palleros correspondientes al embarque del buque Rijeka y los vuelos de Fine Air, explicando que esto le fue confirmado por el contador de la firma en Uruguay, Abraham Fleiderman, a partir de sus papeles de trabajo.
Que la testigo Di Natale, dijo que era habitual que Yoma se comunicara con funcionarios del gobierno y que éstos, a su vez, llamaran a Yoma, lo cual demuestra el acceso que Yoma tenía a funcionarios del gobierno. Que Yoma asumió la función de incitar la reanudación de las exportaciones de material bélico a Croacia, a través de la influencia que ejercía de manera directa sobre el imputado Sarlenga. Que esa influencia se consolidó a partir de las gestiones efectuadas por Yoma para sostener a Sarlenga en su cargo, ante la intención de sus superiores en el Ministerio de Defensa de solicitarle la renuncia.
Que si se tienen en cuenta estos móviles, encuentra clara explicación la decisión de reemplazar al Directorio de la DGFM por un interventor que rápidamente sería reemplazado por Sarlenga. Que se comprende por qué una de las primeras decisiones que adoptó Sarlenga como Interventor, fue modificar la orgánica de la DGFM.
Así, indicó que todo ello sólo encuentra sentido al relacionarse a Sarlenga con Yoma y Menem, quien por haberlo mantenido en su cargo de Interventor gozó de favores. Que la orden de armar a Croacia, tal como lo declaró Caputo en el acta del 2/7/10, surge con claridad de la situación geopolítica argentina en el concierto de naciones y, particularmente, de la relación del gobierno argentino con el gobierno de los Estados Unidos. Que la existencia de este vínculo entre Yoma, Palleros y los directivos de la DGFM Sarlenga y González de la Vega fue corroborada por los dichos de la testigo Lourdes Di Natale quien afirmó que vio que asistieron a una reunión en la oficina de Yoma los señores Sarlenga, González de la Vega y Palleros. Asimismo, Yoma recibía llamados tanto de Sarlenga como de González de la Vega. Que añadió que Sarlenga era el que más seguido se reunía con Yoma, y que incluso lo llamaba a su casa. Que en la agenda de Yoma figuraban tanto el teléfono de Sarlenga como el de González de la Vega.
Que en orden a los descargos del imputado Yoma, con relación al vínculo con Sarlenga y González de la Vega, resulta más verosímil la versión dada por el imputado Sarlenga, toda vez que los dichos de éste último no sólo fueron refrendados por los de quien fue la secretaria privada de aquél, Lourdes Di Natale, sino también por los de Camilión, Caselli, Stier, Matalón y Shayo. Que poco tiene que ver con los motivos esgrimidos por Yoma para explicar sus encuentros con Sarlenga los mensajes que este último le dejó a Yoma. Que también se contrapone con el carácter meramente protocolar que Yoma le asigna a su relación con Sarlenga la gestión efectuada por el primero para sostener al interventor en su puesto, cuya existencia ha sido plenamente acreditada a partir de los dichos de Caselli, Di Natale, Camilión y el propio Sarlenga.
IV. Por otra parte, el representante del Ministerio Público Fiscal a fs. 39.599/763 interpuso recurso de casación contra los puntos de la sentencia mediante los cuales se dispusieron las absoluciones de Emir Yoma, Mauricio Muzi y Enrique Julio de la Torre y las de Carlos Saúl Menem, Oscar Héctor Camilión, Antonio Ángel Vicario, Manuel Cornejo Torino, Jorge Antonio Cornejo Torino, Carlos Alberto Núñez, Diego Emilio Palleros, Luis Eustaquio Agustín Sarlenga, Edberto González de la Vega, Haroldo Luján Fusari, Carlos Jorge Franke, Julio Jesús Sabra y Teresa Irañeta de Canterino.
1) Ello por entender que a los hechos que el tribunal tuvo por probados, y que coinciden con los analizados y valorados por el MPF en su alegato, en el voto de la mayoría no se les asignó la calificación jurídica que correspondía en el proceso de subsunción al derecho sustantivo, esto es, en el delito de contrabando calificado (conf. arts. 863,864 incs. a), b) y d); 865 incs. a), b) y c) y 867 del CA Ley 22.415) y las normas sobre participación criminal contenidas en la parte general del Código Penal (art. 45 y, en el caso que correspondiere, art. 55 del CP.) oportunamente planteadas por el MPF en su alegato acusatorio, lo que a criterio del mismo configura la causal prevista en el art. 456, inc.1° CPPN, errónea aplicación de la ley sustantiva, por lo que tal agravio se ciñe exclusivamente a una cuestión de puro derecho, vinculada al proceso de subsunción respecto de los hechos probados durante el juicio, no controvertidos.
En este sentido, señaló que el voto de la mayoría afirmó la atipicidad de las conductas atribuidas a los imputados con relación al delito de contrabando agravado y que, en el devenir del análisis a partir del cual se ha arribado a esa conclusión, se ha indicado que la función de la Aduana es controlar el tráfico internacional de mercaderías con fines arancelarios y de cumplimiento de prohibiciones, habiéndose comprendido en forma deficiente el alcance de dichos términos. Que ello así dado que el significado de hacer cumplir las prohibiciones, no puede ser otro que al velar por el cumplimiento del embargo internacional y del protocolo de paz --Protocolo de Río de Janeiro de 1942-, vigentes al momento de las exportaciones a Croacia y Ecuador. Afirma éstas obligaban a los agentes del Estado, en el caso personal del servicio aduanero, a impedir que saliera material bélico del territorio argentino a tales destinos. Además que cabe tener presente, que los agentes aduaneros están obligados a no hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional.
Señaló que a tal punto esto es así que el Poder Ejecutivo, Carlos S. Menem, optó por ocultar el verdadero destino del material al servicio aduanero, a los fines de evitar eventuales problemas, que pudieran poner en peligro las maniobras trazadas ilícitamente.
Que, además, los decretos impedían al servicio aduanero conocer el material bélico que sería exportado y por tanto, impedían la verificación, obstaculizando, incluso, la posibilidad de que los agentes de contralor pudieran cumplir con la función de guarda --pesar, contar y medir-.
Que los decretos en cuestión, amén de las circunstancias ya apuntadas, presentaban irregularidades tales como que en ningún caso se cumplió con el aviso de la venta de armamento al Congreso de la Nación prevista en el artículo 34 de la Ley 12.709 (modificado por la Ley 20.010 de 1972)- que preveía que las exportaciones de armas y municiones de guerra y otros materiales de carácter esencialmente militar autorizadas por el PEN debían ser notificadas al Congreso de la Nación cuando las ventas a un mismo país, en un año, excedieran el valor de 30.000 "argentinos oro"-. Además, que particularmente en el decreto 2283 sólo figura el sello "escalera" correspondiente a su paso por el Ministerio de Defensa, no así el que constata su paso por la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación y que en el 103 se prevé la exportación de obuses de 105 mm, siendo que las armas de este tipo existentes en la Argentina eran los OTO MELARA, de origen italiano y respecto de los cuales nuestro país había emitido un certificado de destino final comprometiéndose a no cederlos sin previa autorización de Italia.
Señaló que en el presente caso los acusados impidieron con su proceder que el servicio aduanero ejerciera su función específica de verificar, clasificar y valorar la mercadería (el material bélico), a fin de determinar el régimen legal aplicable (art.241 del CA), lo cual forma parte de sus facultades de aplicar y fiscalizar las prohibiciones a la exportación y la importación (art. 2 3 incs. a y b del CA).
Afirmó que tal como se sostuvo en el alegato acusatorio, durante el juicio se pudo constatar la lesión al bien jurídico protegido por la figura de contrabando toda vez que se afectaron las funciones de la Aduana vinculadas al control sobre las exportaciones con fines arancelarios, es decir, las facultades de la Aduana necesarias para controlar la concurrencia de los supuestos que regulan la recaudación de gravámenes aduaneros y la aplicación de regímenes promocionales. Y esta lesión se llevó a cabo mediante los decretos del PEN n° 1697/91, 2283/91 y 103/95 que impidieron el debido control, en razón de haber ocultado a la Aduana, las listas de materiales a exportar. En consecuencia, ésta no pudo "verificar, clasificar y valorar la mercadería de que se trataba, a fin de determinar el régimen legal aplicable a ella" (confr. art. 241 del CA). Por ello, se pagaron indebidamente reintegros.
Se invocó falsamente ante la Aduana, a través de los citados decretos y a través de la documentación aduanera, un destino final de la mercadería simulado, lo que permitió que el material bélico fuera desviado a un país respecto del cual estaba prohibida dicha exportación; es decir, que simulando la verdadera identidad del país comprador, se pudo eludir la prohibición de exportación de armas a Croacia, cuyo control le correspondía al servicio aduanero, conforme art. 23 del CA y decreto n° 603/92.
Concluye que las funciones de control del tráfico internacional de mercadería, ya sea con fines arancelarios como de cumplimiento de las prohibiciones de exportaciones, se vieron seriamente vulneradas en el presente caso, a través de la simulación de la identidad del país comprador y, a través del ocultamiento del listado de materiales al servicio aduanero, ordenado en los decretos 1697/91, 2283/91 y 103/95. Agrega, que la circunstancia de que la Aduana haya podido efectuar un "control formal" de las exportaciones investigadas, no constituye prueba suficiente para aseverar que no hubo ocultamiento, y que no hubo burla al control aduanero, tal como lo sostiene la mayoría del tribunal.
Que la apariencia de legalidad que revestían los decretos del PEN que autorizaron las exportaciones cuestionadas, así como la documentación aduanera respectiva (permisos de embarque, planes de vuelo etc.), al ocultar su realidad (en cuanto al país comprador, a la cantidad, tipo y calidad de material exportados, etc.), obra precisamente como un medio engañoso o ardid para impedir el adecuado control aduanero.
Afirma que el material bélico exportado fue desviado del destino enunciado en los decretos, habiéndose utilizado éstos como herramienta para simular una exportación posible, esto es, cuyo destino no estuviera prohibido. Por tal razón, en los decretos PEN nros. 1697/91, 2283/91 se enunció como destino la República de Panamá y no Croacia, verdadero destino del material y, en el decreto PEN nro. 103/95 se enunció como destino la República de Venezuela y no Croacia y Ecuador, verdaderos destinos del material --arts. 863 y 864 inc. a) y d) del CA. Esto es, sin lugar a dudas, ocultación y cambio de destino.
Además, que la circunstancia de que el material exportado no reuniera en todos los casos las condiciones de argentino, nuevo y sin uso, y, en el caso particular de la munición, el hecho de no encontrarse dentro de su vida útil, implicó que se abonaran reintegros que no correspondían en el caso, precisamente por no reunir lo exportado, la calidad adecuada --art. 864 inc. b) del CA, es decir, se sometiere la mercadería a un tratamiento fiscal distinto-.
A su vez, que la circunstancia de haber remitido material que no se encontraba autorizado en los decretos, tal el caso del ocultamiento de los cañones "Citer" y las cargas de pólvora M4A2 --art. 864 inc. d) del CA, esto es, se ocultare material bélico-.
Expresa, también, que agrava los hechos la concurrencia y la intervención en la maniobra de más de tres personas, tal como lo prevé el art. 865 inc. a) del CA y que, asimismo, resulta agravante la circunstancia de haber intervenido en el hecho funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, tal como lo prevé el art. 865 incs. b) CA con conocimiento de los intervinientes, de la concurrencia de 3 o más personas en los hechos y de su calidad de funcionarios públicos, como así también, resulta agravante el hecho de que la mercadería exportada se tratara de explosivos, armas, municiones y material considerado de guerra, tal como lo prevé el art. 86 7 del CA.
Indica el acusador que se trata de tres hechos que concurren materialmente (art. 55 CP), evidenciándose en los casos del segundo y tercero la modalidad de delito continuado, en razón de que no pueden tomarse los distintos embarques efectuados durante esos dos hechos como manifestaciones independientes del delito de contrabando, toda vez que se concibe a las maniobras como que su comienzo de ejecución está dado por la firma de los decretos, continuando el iter criminis con el acopio del material y, por último, con el traslado del material al punto de salida con intervención de la Aduana.
Que, en suma, los hechos deben subsumirse en los tipos penales de los arts. 863, 864 incs. a), b) y d); 865 incs. a) y b) y 867 del CA, respondiendo a título de instigador arts. 886 inc. 1) del CA y 45 del CP: 1) Emir Fuad YOMA; a título de caoutores arts. 886 inc. 1) del CA y 45 del CP: 2) Carlos Saúl MENEM, 3) Oscar Héctor CAMILIÓN, 4) Diego Emilio PALLEROS, 5) Manuel CORNEJO TORINO, 6) Carlos Alberto NUÑEZ, 7) Julio Jesús SABRA, 8) Haroldo Luján FUSARI, 9) Luis Eustaquio Agustín SARLENGA, 10) Antonio Ángel VICARIO, 11) Edberto GONZÁLEZ de la VEGA, 12) Carlos Jorge FRANKE, 13) Jorge Antonio CORNEJO TORINO y 14) Teresa Hortensia IRAÑETA de CANTERINO; a su vez, a título de partícipes necesarios arts. 886 inc. 1) del CA y 45 del CP: 15) Enrique Julio DE LA TORRE y 16) Mauricio MUZI.
Que la mayoría del tribunal afirmó que los tres decretos se inspiraron en una decisión política, aparentemente en referencia a políticas de alianza estratégicas que determinaron la decisión del Poder Ejecutivo Nacional de proveer de armas a Croacia y a Ecuador, empero, aunque la exportación de armas a Croacia haya sido por razones geopolíticas de alineamiento argentino con la política internacional de los Estados Unidos, esto no significa que un presidente pueda adoptar decisiones en clara violación a las normas de derecho internacional.
Que en el caso no sólo se ocultó el destino al que se dirigía el material bélico, sino que además se impidió a la Aduana ejercer la verificación de la mercadería con el consiguiente resultado de que se pagaran reintegros en supuestos no permitidos, como es el caso de mercadería no nueva y que si bien puede ser resorte del Poder Ejecutivo decidir que en determinados casos se paguen reintegros aunque la mercadería no sea nueva, lo cierto es que esto no fue lo decidido en el decreto, en el que quedó plasmado el pago de dichos reintegros si la mercadería fuera nueva y sin uso, pero impidiendo o, cuando menos, obstaculizando el control aduanero con el fin de dar un tratamiento fiscal distinto al que correspondía en el caso. Que tanto el destino falso inserto en los decretos como la imposibilidad de conocer cantidad y calidad del material bélico impidió al servicio aduanero ejercer su función, consistente en el control físico de la mercadería a la par del cotejo documental. Sólo de ese modo, los agentes aduaneros podían garantizar que el material bélico que salía del país era el efectivamente autorizado y, por otra parte, conocer el verdadero destino hubiera impedido que se violara el embargo a Croacia y el Protocolo de Río de Janeiro.
Por otro lado, con relación a las afirmaciones del tribunal indicó que los actos del Poder Ejecutivo se presumen válidos y que, incluso, consintiéndose que el Poder Ejecutivo podía disponer que la actividad aduanera se restringiera a contar, pesar y medir, se debe indicar que la introducción del destino falso en los decretos, así como también el modo en que se desarrolló la maniobra, impidió o cuando menos obstaculizó, las funciones de control de la Aduana. Ello así, toda vez que la presunción de legitimidad de un acto cae, en la medida en que surja manifiesta su ilegalidad, lo cual de haberse colocado el verdadero destino hubiera ocurrido y, asimismo, porque de haber sido posible para el Poder Ejecutivo decidir la restricción a las facultades de control de la aduana, a contar, pesar y medir, se debe señalar, que dicha tarea tampoco pudo ser realizada adecuadamente por los funcionarios de Aduana.
Señaló que los órganos del Estado deben velar porque el Estado no incurra en responsabilidad internacional y si bien es claro que el funcionario aduanero no resultaría el primer garante de esta situación, ello no implica que no lo sea. Es decir, que de haber conocido el verdadero destino del material, no sólo no habría existido esta burla al control aduanero, sino que además, los funcionarios habrían tenido la posibilidad concreta de evitar que el Estado incurriera en responsabilidad internacional. Además, que si el decreto es secreto, la comunidad internacional no habría tomado conocimiento respecto de quién sería el comprador de la mercadería, con lo cual cae el argumento del tribunal; a lo que cabe agregar que el secreto no ha de ser para quienes deben tornar operativa la autorización de venta, como es el caso de la DGFM y sus fábricas y los distintos agentes del servicio aduanero, por lo que arribar a la conclusión en cuanto a que la falsedad del destino fue al sólo efecto de evitar la condena internacional, resulta realmente absurdo, no porque no sea cierto que haya tenido ese fin, sino porque la falsedad es apta tanto para engañar a la comunidad internacional, como para hacerlo con los agentes del servicio aduanero.
Señaló que la Resolución 713/91 del Consejo de Seguridad de la ONU era obligatoria y operativa para la Argentina desde el momento mismo de su dictado, de la que, por lo demás, la Argentina tomó conocimiento en forma inmediata, ya que integraba el Consejo de Seguridad en esa época.
Por ello el dictado del Decreto PEN n° 217/92 no puede ser considerado más que una mera formalidad, sin incidencia respecto del cumplimiento de lo dispuesto en aquella resolución por el Estado Nacional, ya que lo contrario implicaría que el cumplimiento por parte de Argentina de las Resoluciones del Consejo de Seguridad, quedaría supeditado al dictado de la correspondiente norma complementaria, lo que no guarda congruencia con la naturaleza de ese órgano, tal como ha sido concebido en la Carta de las Naciones Unidas.
Que las organizaciones internacionales, como la Organización de las Naciones Unidas, son sujetos del derecho internacional de conformidad con lo establecido por la Corte Internacional de Justicia (Opinión Consultiva sobre la "Interpretation of the WHO -- Egypt Agreement, ICJ Rep. (1980), p. 73 en págs. 89/90), por lo que el principio general es que las normas o actos de los órganos de estas organizaciones vinculan a los Estados miembros, e incluso --en el caso de Naciones Unidas- puede imponérsele en forma excepcional a los Estados no miembros la actuación conforme a los Principios, en la medida en que ello sea necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales (art. 2° [6] de la Carta). Que en tal contexto, las resoluciones del Consejo de Seguridad pueden tener un carácter materialmente legislativo, ya que constituyen un acto de cuasi-legislación.
Señaló que, por lo demás, en orden a la naturaleza del decreto nro. 217/92 conforme se desprende de su texto, el dictado de la norma se efectuó en ejercicio de las atribuciones emergentes del antiguo art. 86° incs. 1 y 2 de la CN (en el texto actual, art. 99° incs. 1 y 2), en los que se establece que el Presidente de la Nación es el "Jefe supremo de la Nación y tiene a cargo la administración general del país" (art. 86°, inc. 1) y que estaba facultado para expedir "...las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (art. 86°, inc 2). Que a partir de ello, el decreto en cuestión podría pensarse como un "reglamento de ejecución", esto es, instrucciones y reglamentos que debe dictar el Presidente de la Nación para la aplicación de las leyes que lo requieren. Que por tanto Decreto PEN 217/92 debe ser entendido como pura formalidad, la que eventualmente tiende a reforzar la decisión del Consejo de Seguridad de la ONU respecto del embargo.
Que en orden a las funciones de control de la Aduana con relación a la vigencia y cumplimiento de acuerdos internacionales se debe tener presente el art. 112 del Código Aduanero que dispone que "El servicio aduanero ejercerá el control sobre las personas y la mercadería [...] en cuanto tuvieren relación con el tráfico internacional de mercadería", de lo que se sigue que esta disposición incluye, por supuesto, a las exportaciones de material bélico y que el art. 2 3 del Código Aduanero (hoy derogado, pero vigente a la época de los hechos) disponía que era función del servicio aduanero aplicar y fiscalizar el cumplimiento de las prohibiciones a la importación y exportación.
Que el marco de prohibiciones absolutas no económicas se asientan las exportaciones de armas autorizadas al margen del mandato constitucional de mantenimiento de la paz y, por lo tanto, sujetas al debido control aduanero.
Que la obligación del servicio aduanero de hacer cumplir aquella prohibición, que se encontraba vigente al momento de la partida del primer embarque rumbo a Croacia (a bordo del buque OPATIJA) por ser inherente a las funciones atribuidas al servicio aduanero en el CA, fue objeto posteriormente de un reconocimiento expreso en el Decreto 603/92 (que precedió a la partida del resto de los embarques a Croacia y Ecuador), en el que se dispuso que "La ANA será la autoridad competente para fiscalizar el cumplimiento del presente decreto, en lo referente a las normas vinculadas con las exportaciones sensitivas y de material bélico" (art. 18°), no obstante que no hacía falta el dictado de esta última norma (como así tampoco del Decreto 217/92) para que resultara operativa la prohibición, y exigible el control de la ANA respecto del cumplimiento de dicha prohibición.
Cabe tener presente también que el art. 115 del Código Aduanero establece que "El Estado nacional [...] y sus respectivas reparticiones centralizadas y descentralizadas están sujetas a las mismas normas de control que las demás personas...", disposición que concuerda y complementa la de los artículos 625 y 778, conforme a las cuales el Estado Nacional, sus reparticiones centralizadas y sus entes descentralizados, como principio general, están sujetos a la aplicación de las mismas prohibiciones y tributos que las demás personas.
2) También, al impugnar la sentencia mediante el remedio casatorio invocó la causal prevista por el art. 456, inc. 2° C.P.P.N., al considerar que en la misma se incurrió en inobservancia de las normas que el Código Procesal Penal establece bajo pena de nulidad al haberse configurado violaciones a las reglas de la sana crítica que hacen a la fundamentación que deben contener todas las sentencias bajo sanción de nulidad (arts. 1° y 18 de la Constitución Nacional; arts. 123, 398, 399, 404, inc. 2°, CPPN).
Sostuvo que la mayoría del tribunal afirmó que los tres decretos se inspiraron en una decisión política, aparentemente en referencia a políticas de alianza estratégicas que determinaron la decisión del Poder Ejecutivo Nacional de proveer de armas a Croacia y a Ecuador, y sin embargo sobre el final de su argumentación estableció lo contrario, lo que constituye la causal de arbitrariedad por autocontradicción. Indicó que el voto de la mayoría sobre el final del análisis retoma la argumentación desarrollada en extenso sobre la cuestión política, aunque esta vez, con un desenlace inimaginable, si se tiene en cuenta toda su fundamentación anterior. Afirmó la mayoría, que venía argumentando en términos de decisión política no justiciable, que si bien realizar las exportaciones fue una decisión política adoptada por el PEN, esa decisión no tuvo el carácter de cuestión política no justiciable, en razón de que el PEN habría tenido un vicio de origen que implicó la vulneración del art. 219 del CP.
Que en modo alguno pueden considerarse ajenas a la esfera del control judicial a las operaciones de exportación de material bélico objeto de la presente causa, toda vez que no se trata de una simple venta de armamento al exterior, sino de una serie de maniobras concretadas en abierta violación a normas de carácter internacional, a compromisos asumidos por la Argentina y a la normativa local, que obstaban a la procedencia de las ventas a Croacia y Ecuador.
Manifestó, además, que lo apuntado no tiende a soslayar el hecho innegable de que las decisiones que involucran cuestiones de política internacional, de política económica, etc. son --precisamente- decisiones políticas; sino resaltar que ello no implica en modo alguno que bajo el amparo de lo decidido políticamente puedan cometerse delitos. Que ello así dado que aun cuando la decisión de vender material bélico a una nación extranjera bien puede ser entendida como una acción comprendida en la esfera de los negocios lícitos de un estado, no cualquier venta de armas podrá ser tratada de esta manera, ya que existen una serie de disposiciones legales que deben ser cumplidas para que la operación pueda ser considerada lícita.
Así, en función de las razones apuntadas resulta clara la ilicitud de las operaciones amparadas por los decretos 1697/91, 2283/91 y 103/95. Tanto más cuando --además de lo que atañe a la violación de la prohibición de venta a países en estado de beligerancia, refrendado luego por las Resoluciones del Consejo de Seguridad y, en el caso de Ecuador por el Protocolo de Río- el trámite de las referidas exportaciones involucró una multiplicidad de irregularidades, incluyendo el agregado de material bélico no solicitado por los supuestos compradores y el incumplimiento, en todos los casos, del aviso de la venta de armamento al Congreso de la Nación previsto en el artículo 34 de la Ley 12.709 (modificado por la Ley 20.010 de 1972) que establecía que las exportaciones de armas y municiones de guerra y otro materiales de carácter esencialmente militar autorizadas por el PEN debían ser notificadas al Congreso de la Nación cuando las ventas a un mismo país, en un año, excedieran el valor de 30.000 "argentinos oro".
De ese modo concluyó que los referidos decretos resultaron necesarios, condicionantes y complementarios de las declaraciones del exportador y su contenido y, por tanto, idóneos para conformar el ardid mediante el cual se sustrajo el material bélico del control aduanero, sin los cuales hubiera sido imposible la salida del material bélico y que ello implica que a través de dichos decretos se configuraron una serie de maniobras delictivas, lo que --conforme lo entiende tanto la doctrina como la jurisprudencia- impide considerar a su dictado como un acto político legítimo, ajeno al control judicial, por cuanto el acto político no puede amparar la ilicitud.
Que a su criterio el mecanismo de intervención de la Aduana dispuesto por los decretos constituyó el ardid idóneo para impedir o cuanto menos obstaculizar el control aduanero por cuanto las restricción de la funciones de la aduana a la verificación del kilaje, marca, cantidad de bultos y valor FOB de la mercadería le impedía al servicio aduanero verificar, clasificar y valorar la mercadería a efectos de determinar el régimen legal aplicable (conf. art. 241 CA), con lo que se vieron afectadas las funciones de la Aduana vinculadas al control sobre las exportaciones con fines arancelarios, es decir, las facultades de la Aduana necesarias para controlar la concurrencia de los supuestos que regulan la recaudación de gravámenes aduaneros y la aplicación de regímenes promocionales. Que tal mecanismo impuso que no se pudiera verificar la mercadería, esto es, comparar el detalle del material declarado con el material constatado por el verificador mediante el control físico de la mercadería.
Indicó que en los decretos 1697/91, 2283/91 y 103/95, se fijaron destinos a los que no fue la mercadería exportada, lo que implica la desviación de las rutas señaladas para la exportación y la sustracción al control que le corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos, tal como lo prevé el inca) del art. 864 del CA y que la circunstancia de que algunos embarques se efectuaron de noche, sin que haya constancia de habilitación de horario por parte de la autoridad aduanera, también se encuentra contemplada por el inciso a) del citado art. 864 del CA. Además, que el hecho de que el material exportado no reuniera en todos los casos, las condiciones de argentino, nuevo y sin uso, y, en el caso particular de la munición, la circunstancia de no encontrarse dentro de su vida útil, implicó que se abonaran reintegros que no correspondían en el caso, precisamente por no reunir lo exportado, la calidad adecuada dando así a la mercadería exportada un tratamiento fiscal distinto, infringiendo el inc. b) del art. 864 del CA. Finalmente, la circunstancia de haber remitido material que no se encontraba autorizado en los decretos, tal el caso del ocultamiento de los cañones citer y las cargas de pólvora M4A2, implicó el ocultamiento de mercadería (material bélico) que debía someterse al control aduanero, tal como lo establece el inc. d) del art. 864 del CA.
Afirmó que la figura prevista en el art. 863 alcanza supuestos de hecho distintos de los contemplados por los diferentes incisos del art. 864.
Por otra parte, indicó que si se entiende que una decisión política es, en efecto, legítima, va de suyo que aquélla es siempre atípica, respecto de cualquier delito; no puede afirmarse válidamente que sea lo suficientemente legítima como para excluir la tipicidad por contrabando, pero no así para hacerlo respecto del tipo penal previsto en el art. 219 CP, como se hizo en la sentencia, ya que eventualmente existe entre las figuras de contrabando y la prevista en el art. 219 del CP es, en el mejor de los casos, un concurso ideal. Que resulta claro que ambas proposiciones no pueden ser ciertas al mismo tiempo, por lo que es en este punto que la contradicción en el razonamiento de los jueces Imas y Artabe se torna flagrante y --por ende- determina la arbitrariedad de sus votos por ausencia de motivación suficiente.
Señaló que so pretexto de aplicación e interpretación del derecho común, la sentencia ha omitido aplicar al caso la solución legal expresamente prevista para él, dejando en letra muerta sus disposiciones y que, por lo demás, es claro que para no aplicar la regla jurídica que rige el caso, la sentencia no dio fundamentación suficiente o, en todo caso, ella fue sólo aparente, constituyendo tales circunstancias una violación a las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso, que resulta irreparable.
3) Asimismo, en relación con la absolución dispuesta por unanimidad respecto de Enrique Julio de la Torre, Mauricio Muzi y Emir Fuad Yoma consideró acreditada la participación primaria de los dos primeros y la instigación del último, en los hechos de contrabando agravado como consecuencia de su intervención dolosa y, por tanto, reiteró el pedido de pena solicitado en el alegato acusatorio.
Que el principal aporte al hecho efectuado por el acusado Enrique Julio de la Torre en la tramitación del proyecto de decreto 103/95 consistió en no controlar el certificado de uso final, supuestamente confeccionado por autoridades de Venezuela, que luego fue incorporado a dicho proyecto. Ello, además de no procurar los instrumentos y gestiones diplomáticas tendientes a constatar que efectivamente se estaba vendiendo el material bélico a Venezuela, a efectos de descartar una eventual maniobra de triangulación hacia una "zona caliente" y, por último, no analizar que con la operación, no se violaran tratados y disposiciones de carácter internacional que pudieran comprometer a la Argentina.
Afirmó que tuvo una participación activa en la etapa inicial de la maniobra ilícita investigada toda vez que, como miembro de la Comisión Nacional de Control de Exportaciones Sensitivas y Material Bélico (CONCESyMB), avaló y suscribió las resoluciones de dicha Comisión, indispensables para dar inicio al trámite del proyecto del Decreto n° 103/95, bajo el amparo del cual se llevó a cabo la salida de material bélico a Croacia y Ecuador, en lugar de Venezuela.
Que el acusado De La Torre con su actuar, convalidó la designación irregular de la firma HAYTON TRADE, al no cumplir con sus deberes de control dentro de la Comisión triministerial y, al no cuestionar la irregular designación de dicha sociedad como representante de la DGFM, que había sido resuelta de modo unilateral por parte del Interventor de la DGFM (Sarlenga), sin cumplir con los recaudos establecidos en los incisos e) y f) del art. 2° de la Resolución MD n° 871/90 y sin la intervención previa y obligatoria de la Comisión Triministerial, tal como estaba establecido en el art. 3° inc. a) y 4° del Decreto 1097/85.
Señaló que la designación irregular de la firma Hayton Trade, al no ser corregida ni subsanada por los integrantes de la CONCESyMB, entre los que estaba De La Torre, al momento de autorizar a la DGFM a iniciar y concluir las negociaciones con esa firma, permitió que la Resolución n° 806/94 estuviera viciada, ya que habilitaba a la DGFM a negociar con una firma off shore, cuasi "fantasma", cuyos antecedentes eran desconocidos por la autoridad competente y cuya designación se había hecho por fuera de las exigencias normativas vigentes.
Que el incumplimiento de las funciones de control a cargo de De La Torre, con relación al dictado de la Resolución CNCESyMB n° 806/95, sólo se explica en el conocimiento por parte del imputado de la maniobra de contrabando que se estaba gestando. Así, no evitó, tal como su rol en la Comisión lo requería, la triangulación del material bélico a las denominadas zonas calientes o en situación de beligerancia.
Que el incumplimiento de las tareas de control impuestas por la normativa vigente imputable a De La Torre al momento de emitirse la Resolución CNCES y MB n° 806/94, debe interpretarse, a la luz de lo enunciado, como fundamento del conocimiento que tenía el acusado, de la maniobra de contrabando que culminaría con la entrega de armas a Croacia y Ecuador, en lugar de Venezuela.
Que ello lleva a concluir que Enrique Julio de la Torre, al infringir de modo sistemático los deberes de control que le imponía la normativa, actuó con dolo, siendo su aporte fundamental para el hecho.
Afirmó el recurrente, además, que del debate surgió que la citada Resolución de la CNCESyMB n° 809/94, de fecha 21/11/94, por la que de La Torre y los otros integrantes de la Comisión autorizaron la exportación de material bélico a Venezuela, destino simulado, se dictó en contravención a las normas que regulaban el funcionamiento de dicha Comisión, conforme el art. 3° inc. b) del Decreto 1097/85 y art. 17 del Decreto 603/92. El dictado de tal resolución fue la segunda intervención de la Comisión Triministerial integrada por De La Torre y que tuvo a lugar dos meses después, a fin de autorizar la exportación de armas a Venezuela.
Al respecto, indicó que hubo diferencias entre el pedido de cotización supuestamente efectuado por las fuerzas armadas venezolanas y el listado de material a vender contenido en la Resolución 809/94 (Anexo 15, caja 39), que surgía del listado agregado en una nota (que obra también en el Anexo 15, caja 39) enviada por la DGFM a la firma Hayton Trade SA, el día 22/8/94, por la que dicha Dirección le ofrece más material a esa firma especificándose su precio,de modo que se autorizó a la DGFM a vender a Hayton Trade SA, material bélico que excedía ampliamente lo supuestamente solicitado originalmente por el Jefe de Abastecimiento del ejército venezolano (Millán Zabala) en el pedido de cotización original.
Que la Resolución de la CNCESyMB n° 809/94 por la que se autorizó la exportación de material bélico a Venezuela, al exceder la cantidad y calidad de material bélico descripto en el pedido de cotización original y en el listado de materiales agregado en la Resolución de la CNCESyMB n° 806/94, transgredió lo prescrito por el art. 3 inc.b) del decreto 1097/85, lo que hace que dicha resolución esté viciada y que, asimismo, De La Torre, junto a los otros funcionarios que firmaron dicha resolución, sea pasible de las sanciones previstas en el citado art. 17, del decreto 603/92.
Que de lo expuesto se desprende que al suscribir la Resolución CONCESyMB 809/94, Enrique Julio de la Torre, actuó fuera de la normativa vigente, y de esa manera permitió que avanzase el trámite que culminó con la venta ilegal de armamento argentino a Croacia y Ecuador.
Sostuvo que ese modo de actuar sólo puede ser entendido a título de dolo, toda vez que el imputado conocía la normativa, es decir, sabía que estaba actuando fuera de su marco y, sin embargo, así actuó, lo que permite sostener que, a sabiendas del verdadero destino del material, dio con su intervención visos de legalidad a la operación, participando en consecuencia a través de este aporte, en los hechos de contrabando por los cuales ha sido traído a juicio.
Señaló que De la Torre a su vez intervino en la tramitación del expediente "S" n° 29/94 de la DGFM por medio del que se tramitó el proyecto que derivó en el dictado del Decreto presidencial n° 103/95, en virtud de su función como Director a cargo de la Dirección de Seguridad Internacional, Asuntos Nucleares y Espaciales (DIGAN) del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
Que en dicha Dirección se recibió, con fecha 24/11/94, el proyecto de Decreto n° 103/95, ya firmado por el Secretario de Planeamiento del Ministerio de Defensa, a fin de que el titular de esa dependencia del Ministerio de Relaciones Exteriores, De la Torre, se expidiera sobre el certificado de destino final, sobre si el país comprador estaba o no incluido dentro del listado de "países calientes", y si la operación comprometía o no, la política exterior argentina.
Expresó a su vez que en los antecedentes de la propuesta no se encontraba agregado el certificado de destino final, el cual estaba siendo supuestamente tramitado por la DGFM, de modo que el proyecto del decreto del PEN n° 103/95 ingresó a Cancillería sin el correspondiente certificado de destino final, siendo que la importancia y necesidad de la existencia de dicho certificado en este tipo de operaciones fue señalada por los testigos Carlos Federico Rubio, José Horacio Jaunarena, Patricia Noemí Salomone, Rafael Mariano Grossi y Rogelio Francisco Emilio Pfirter, y que de hecho personas distintas del acusado De La Torre se ocuparon de retener el proyecto hasta el arribo de dicho documento.
Indicó, además que cuando, a fines de diciembre de 1994, llegó a Cancillería ingresó por la Dirección de Seguridad Internacional en Asuntos Espaciales y Nucleares (DIGAN), y De Hoz le exhibió el certificado de destino final recibido, en el que constaba una expresión de saludo poco usual, en virtud de los que De La Torre se comunicó telefónicamente con el Ministro Plenipotenciario Mignini, de la Embajada Argentina en Venezuela, y le preguntó si Millán Zabala era Jefe del Servicio de Armamento del Ejército Venezolano y si era correcta la expresión empleada en el saludo oficial que figuraba en el certificado de destino final recibido. Que después de esta comunicación, De La Torre emitió su opinión a favor de la operación, estimando que no había inconvenientes en exportar material bélico a Venezuela y, finalmente, el proyecto fue suscripto por el Canciller Di Tella, sin perjuicio de lo cual el certificado de destino final controlado por De La Torre, era apócrifo y adolecía de serias deficiencias que no pasaron inadvertidas al acusado.
Afirmó que, por ello, con el fin de simular estar cumpliendo con sus obligaciones, se comunicó con el Ministro Mignini.
Sostuvo que el documento carecía de la debida intervención del Departamento de Legalizaciones de la Cancillería Argentina, del correspondiente membrete de las fuerzas armadas venezolanas, de la certificación por parte de una notaría pública de Venezuela, así como de la intervención consular por la Embajada de Argentina en ese país.
Expresó que a su vez a estas deficiencias se agrega otra notoria y relevante irregularidad que consistía en que el listado de materiales que figuraba en el certificado de destino final incluía materiales distintos y en mayor cantidad a los que figuraban en el pedido original de cotización, estando ambos documentos (pedido de cotización y certificado de destino final) supuestamente suscriptos por la misma persona (Millán Zabala).
Agregó que el supuesto certificado de destino final que De La Torre no cuestionó y dio por válido, no tenía incorporado en su texto el compromiso expreso del comprador de no revender o destinar a terceros la mercadería adquirida.
Que las irregularidades eran demasiado groseras y fácilmente perceptibles por cualquier funcionario de Cancillería con experiencia en la materia.
Sostuvo que sin embargo, pese a la advertencia de la consejero De Hoz, el conocimiento y experiencia que el propio De La Torre tenía sobre la normativa que regulaba las exportaciones de material bélico, el conocimiento que tenía respecto a la necesidad de extremar los controles en operaciones de este tipo para evitar maniobras de triangulación y las notables y evidentes irregularidades que presentaba el supuesto certificado de destino final, todo ello pasado ante sus ojos, el acusado De La Torre no tomó medida alguna para rechazar o indagar a efectos de eventualmente subsanar los vicios de dicho documento, ni para detener un trámite, que a esas alturas ya era claramente ilegal. Que, por el contrario, se limitó a hacer un control meramente formal y respecto a cuestiones de menor importancia, como lo fueron las preguntas efectuadas al Ministro Mignini -acreditado en la Embajada Argentina en Venezuela- que tuvieron por fin la averiguación de cuestiones como la expresión utilizada para el saludo oficial, y no por ejemplo, la capacidad Millán Zabala para comprometer al Estado Venezolano en la compra de armas, ni tampoco las razones de la falta de legalización del documento.
Afirmó el recurrente que lo que se advierte en definitiva, es la convalidación, en todo momento por parte del imputado De La Torre, de todo aquello que debía controlar y estaba dentro de su esfera de control, a lo que no es ajeno, el documento cuestionado.
Indicó que entonces, si el imputado De La Torre hubiera actuado adecuadamente, rechazando el documento, se hubiera obstaculizado seriamente la maniobra de contrabando a Croacia y Ecuador.
Expresó además que, tanto Muzi como De La Torre admitieron haber notado los defectos del certificado, que obstaban a su validez, y ninguno de ellos hizo algo al respecto, sino que por el contrario, dieron por válido dicho documento permitiendo de esa forma que se sancionara el decreto PEN n° 103/95, bajo el amparo del cual se llevó a cabo el contrabando de armas a Croacia y Ecuador.
Por otra parte, sostuvo que también resulta relevante el hecho de que ya existían dentro del Ministerio de Relaciones Exteriores, informes, dictámenes y documentos emitidos por funcionarios que precedieron dentro de la Dirección de Seguridad Internacional de Asuntos Nucleares y Espaciales (DIGAN) al imputado De La Torre, en los que se insistía sobre la necesidad de extremar todos los recaudos de control sobre las constancias vinculadas al destino final y sobre el detalle y cantidad de material bélico en los trámites de exportación de armamento(memorándum n° 10277 y n° 10387 de fechas 22/08/91 y 17/10/91, respectivamente, obrante a fs. 5/vta. y fs. 6/vta, de los Antecedentes documentales de la exportación a Panamá reservados en la caja 248, emitidos por Vicente Espeche Gil y ratificados por el nombrado durante el juicio mediante la videoconferencia del 06/08/2010). En el mismo sentido, de la nota Confidencial DIGAN N° 11.177/90, obrante a fs. 11/13 del Anexo 130, reservado en la caja 268, surge que esta postura que obligaba a los funcionarios de Cancillería a ser muy cuidadosos y prolijos en la tramitación de las exportaciones de material bélico fue remarcada y sostenida por el Embajador Enrique Candioti quien antecedió a De La Torre en el cargo de titular de la Dirección General de Seguridad Internacional y Asuntos Nucleares y Espaciales -- DIGAN.
Que Mauricio Muzi tomó intervención en la salida del material bélico amparada por el decreto 103/95 dando curso a esa operación sin cumplir todas sus obligaciones en la Comisión que integraba como representante del Ministerio de Defensa, siendo ése el aporte en la maniobra de contrabando de armas que se concretó a través de los embarques efectuados en el buque RIJEKA EXPRESS y en los vuelos de la empresa extranjera FINE AIR, en lo que el acusado actuó con dolo.
Refirió que al rubricar con su firma la autorización para iniciar y concluir negociaciones con la firma HAYTON TRADE SA, el Lic. Muzi no cumplió, deliberadamente, con sus obligaciones de control. Que en ningún momento verificó, antes de conceder la autorización, los datos de la empresa intermediaria HAYTON TRADE SA, conforme lo establecía el art. 2°, inc. b) de la Resolución MD 871/90 y su reglamentación, ni tampoco verificó que dicha firma contara con las garantías o recaudos exigidos al autorizado según el art. 2°, inc. f) de dicha resolución.
Señaló que ello demuestra que Muzi infringió de modo sistemático los deberes de control que le imponía la normativa, a sabiendas del efecto que su acción tenía, por lo que actuó con dolo.
Refirió que Muzi simulando cumplir con su función, dejó pasar adrede circunstancias que de otro modo no hubieran permitido exportación alguna. Por ello, su aporte, resultó fundamental para la ejecución del hecho. Que dicha Comisión emitió la Resolución CONCESyMB n° 809/94, autorizando a la DGFM a vender material bélico a HAYTON TRADE SA, con destino final a las fuerzas armadas de Venezuela, la que fue suscripta por Muzi y fue la culminación del trámite iniciado ante la comisión por la DGFM al solicitar autorización para iniciar y concluir negociaciones con HAYTON TRADE, a partir del pedido de cotización firmado por Edgar Tomás Millán Zabala, Jefe del Servicio de Armamento del Ejército Venezolano, el 27/5/94.
Señaló que la resolución 809/94 se dictó en contravención a las normas que regulaban el funcionamiento de la Comisión, conformadas por la Resolución MD 871/90, su reglamentación, y el Acta 7 de la Comisión Tripartita.
Asimismo, refirió que se advirtió que en la tramitación del expediente en trato, Mauricio Muzi también incumplió con lo establecido en el Acta 7 de la Comisión, en cuanto a que el punto 6° de dicha acta disponía que cuando se tratara de la venta de productos pertenecientes a las Fuerzas Armadas el representante del Ministerio de Defensa debía convenir la operación con la fuerza respectiva y cuando se tratara de productos bélicos elaborados por la empresa del Estado el representante del Ministerio de Defensa y la empresa debían decidir materiales, costos y en función de estos últimos, el precio de venta.
Por otra parte, señaló que el listado contenido en la Resolución CONCESyMB 809/94 incluye 18 cañones de 155 mm y 18 obuses Oto Melara, siendo que estos últimos no son fabricados por la DGFM, sino que fueron importados desde Italia para su uso por el Ejército Argentino, por ello Muzi, debió haber convenido la venta con la fuerza respectiva, lo que no hubiera podido sortear ya que para la exportación debía tratarse de material nacional, nuevo y sin uso.
Señaló, que al suscribir la Resolución CONCESyMB 809/94 por fuera de la normativa vigente, permitió que avanzase el trámite que culminó con la venta ilegal de armamento argentino a Croacia y Ecuador, siendo que ese modo de actuar sólo puede ser entendido a título de dolo, toda vez que el imputado conocía la normativa, es decir sabía que se actuaba fuera de su marco.
En relación con el certificado de destino final, refirió que el carácter de apócrifo del mismo es la existencia de otra grave falta cometida con relación al trámite del proyecto de Decreto 103/95 ya que quedó acreditado dicho carácter, por lo cual entiende que fue agregado al sólo efecto de encubrir el verdadero destino de la mercadería y dar visos de legalidad a la operación. Que Mauricio Muzi efectivamente reparó en los defectos que afectaban al certificado de uso final agregado al expediente, defectos que evidenciaban su carácter apócrifo. La inacción de Muzi frente a ello es coherente con su accionar durante el lapso en el que el proyecto de decreto estuvo detenido a la espera de la llegada de dicho certificado.
Que su función es el control de las exportaciones, y que ese control se refiere tanto al material sensitivo como al material bélico. La resolución 809/95 refiere que la Comisión "da su opinión favorable" o que "no tiene nada que objetar" a la exportación. Dice claramente que "autoriza" dicha operación. Que el hecho de haber rechazado el pedido de cotización como documento válido para fungir como certificado de uso final -a pedido de Sarlenga-, implica que prestó atención. Respecto de las presiones ejercidas sobre el Ministerio de Relaciones Exteriores para que se agilizara el trámite del proyecto de decreto PEN 103/95 ante el retraso en el arribo del certificado de destino final, destacó que el hecho que Muzi no le manifestara en forma expresa a ningún funcionario de ese ministerio su intención de que el trámite avanzara soslayando la ausencia de ese documento, no implica que no formara parte de una maniobra tendiente a lograr, que esto último ocurriese.
Con todo ello, señaló que quedó acreditado su actuar típico, y no evidenciándose la presencia de causas de justificación, como tampoco causas que excluyan la culpabilidad y la punibilidad de la conducta. Que en razón de todo lo expuesto, entendió que Mauricio Muzi, obró dolosamente, y su accionar ha ido mucho más allá que una simple conducta en infracción al deber de cuidado.
Que en ello consistió el aporte efectuado por Mauricio Muzi a la consumación del delito contrabando agravado, aporte que por su entidad lo coloca en el rol de partícipe necesario subsumiéndose su conducta en los tipos penales contemplados en los arts. 863, 864 incs. a), b) y d); 865 incs. a) y b) y 867 del CA y 45 del CP, en razón de la salida de material bélico amparado en el Decreto PEN 103/95, en el buque RIJEKA del 2/2/95 y en los vuelos de FINE AIR del 17, 18 y 22/2/95 (Hecho III).
En otro orden de ideas, se agravió de la interpretación que se efectuara respecto los distintos elementos de juicio reunidos en el debate, en cuanto al rol fundamental que para el agraviado desarrolló el imputado Emir Fuad Yoma. Sostuvo que el accionar del nombrado Yoma consistió en el impulso de las operaciones de venta de material bélico para lograr su concreción, preservando tanto su imagen como la de su cuñado, el ex Presidente de la Nación, obteniendo como consecuencia de la realización de las operaciones un retorno de dinero.
Señaló que la intervención del imputado se encuentra probada, en primer término por el impulso y el convencimiento a otros imputados para realizar la maniobra de contrabando. Que ello se advierte con relación a los imputados de la DGFM, y en particular, respecto del imputado Sarlenga, a quien conocía cuando ocupo el cargo de Director de la Unión Industrial en la Pcia. de la Rioja y más tarde cuando ocupó la Presidencia del Banco de la Pcia. de la Rioja. Refiere que el conocimiento personal que tenía Yoma de Sarlenga, le permitió tener al menos una persona dentro de la DGFM para llevar adelante la maniobra.
Sostuvo que los diversos elementos de juicio indican la intervención del nombrado en las operaciones de exportación de material bélico a Croacia y Ecuador. Al respecto entiende que de la ruta de dinero investigada pudo establecerse la existencia de dos transferencias por las sumas de U$S 400.000 y 200.000 (respectivamente), procedentes de cuentas vinculadas a esta operatoria, y contemporáneas con los embarques efectuados en los buques LEDENICE y RIJEKA EXPRESS y los vuelos de FINE AIR, siendo dichas sumas destinadas al nombrado.
Que de la documentación bancaria y comercial agregada al debate, pudo establecerse que la suma de U$S 4 00.000, arribó a la cuenta de DAFOREL SA en el MTB Bank Nueva York. Que dicho monto fue transferido por la DGFM, a partir de un pedido que efectuó Diego Palleros en una nota dirigida a la DGFM el 7/4/94, mediante la cual solicitó que el monto de U$S 400.000 correspondiente al valor de la comisión que le correspondía a DEBROL fuera transferido a la cuenta N° 6 9383 de DAFOREL en el MTB Bank.
Señaló que un día después, esa solicitud fue girada a la Dirección de Coordinación Empresaria (a cargo de González de la Vega) mediante un pase firmado por Sarlenga, en el que prestaba su acuerdo a la transferencia solicitada por Palleros. Que el día 12/04/94, la DGFM remitió oficio al Banco de la Nación Argentina, sucursal New York, solicitando que transfiriese los U$S 400.000 "...a la cuenta N° 69393, DAFOREL - BANCO: M T B CORP. NEW YORK".
En cuanto al destinatario de la transferencia señalada, refirió que el imputado Luis Eustaquio Agustín Sarlenga indicó en sus indagatorias que el dinero era para Emir Yoma, y refirió que el número de la cuenta de DAFOREL en el MTB Bank se lo había dado la secretaria de éste, Lourdes Di Natale.
Que de acuerdo al testimonio de Stier (acta del 21/5/10), la suma de U$S 400.000, no fue retirada inicialmente por Yoma, pero sin embargo, sí cobró un año después la suma de U$S 200.000 enviada directamente por Palleros, circunstancia que se corrobora con la documental acompañada al debate, la cual indica que el monto aludido de U$S 200.000 se transfirió el día 15/02/95 desde la cuenta N° 1214 7 de HAYTON TRADE SA en la I.F.E. EXTERBANCA de Uruguay (controlada por Diego Emilio PALLEROS) a la cuenta N° 69.393 de DAFOREL SA en el MTB BANK.
Afirmó que el monto de U$S 200.000 fue destinado a Yoma S.A. y que fue cobrado por dicha firma, que ello fue afirmado por Pedro Stier, quien sostuvo que esa información la corroboró por intermedio del contador de la firma en Uruguay, Abraham Fleidermann, a partir de sus papeles de trabajo, cuestión que también señala fue ratificada en el debate (audiencia del 4/6/10) por directivos de Multicambio, José Shayo y René José Matalón.
Sobre este aspecto sostuvo que cualquier persona con un mínimo de conocimiento respecto del modo en que se operaba en casas de cambio y financieras durante la época de los hechos conoce que la explicación que brindaron Stier, Shayo Y Matalón se ajusta perfectamente a los usos y costumbres comerciales de esa época.
En cuanto a la temporalidad de la transferencia, señaló que la misma se acreditó en la cuenta de DAFOREL en el MTB Bank de Nueva York el mismo día (15/2/95) en que otros dos involucrados en estas maniobras (Sarlenga y González de la Vega) recibieron en sus respectivas cuentas (U$S 75.000) provenientes del mismo lugar (esto es: Ecuador vía las Islas Caymán).
En función de los distintos elementos que describió, concluyó que Emir Fuad Yoma se benefició con la recepción de esas transferencias.
Por otro lado, advirtió que otro elemento que vincula a Yoma con el hecho es su intervención para mantener en su cargo de Interventor de la DGFM a Luis Eustaquio Agustín Sarlenga.
Que este aspecto deja evidenciado que Menem supo qué iba a hacer Camilión con Sarlenga, antes de que el Ministro de Defensa tuviese oportunidad de comunicárselo, concluyendo que Menem tuvo conocimiento de lo que iba a ocurrir por otra vía, y que esa vía alternativa fue Emir Yoma.
Señaló que el hecho de que durante el período en que se llevaron a cabo las operaciones en trato Yoma no formara parte del gobierno no iba en desmedro de su influencia sobre los funcionarios del gobierno, ya que según surge de las declaraciones de quien fue secretaria privada de Yoma, la fallecida Lourdes Di Natale (debidamente incorporadas al debate), era habitual que Yoma se comunicara con funcionarios del gobierno y que éstos, a su vez, llamaran.
Que Yoma asumió la función de incitar la reanudación de las exportaciones de material bélico a Croacia (luego se añadió la exportación a Ecuador), sobre todo a través de la influencia que ejercía de manera directa sobre el imputado Luis Eustaquio Agustín Sarlenga, interventor de la DGFM entre los años 1992 y 1995. Que esta influencia se consolidó a partir de las gestiones efectuadas por YOMA para sostener a Sarlenga en su cargo de Interventor de la DGFM, ante la intención de sus superiores en el Ministerio de Defensa (Rodríguez Larreta y Etchechoury) de solicitarle la renuncia.
Señaló el recurrente que del relato efectuado por Sarlenga, se desprende principalmente, que la función de Yoma no sólo fue la de interesarlo a Sarlenga en la reanudación de la venta de material bélico, sino también al imputado Palleros, lo cual evidencia de alguna manera, que el contrabando debatido en este juicio se gestó desde las altas esferas del poder político.
Refirió que si se consideran estos móviles, se encuentra una clara explicación en cuanto a la decisión de reemplazar al Directorio de la DGFM por un interventor, cargo que sostiene rápidamente fue ocupado por Sarlenga. Que también se comprende cómo una de las primeras decisiones que adopta Sarlenga como Interventor no es otra que modificar la orgánica de la DGFM, señalando que ello sólo encuentra sentido al relacionarse a Sarlenga con Yoma y Menem.
Destacó el recurrente que en ese contexto se llevaron a cabo los embarques efectuados en los buques SENJ y KRK, en los que se cargó el material que había quedado pendiente de ser exportado en la operación efectuada en 1991 y luego de ello las operaciones involucraron no sólo el material amparado por los decretos sancionados en ese año 1697/91 y 2283/91, sino también armamento adicional, que en muchos casos no provino de la DGFM sino de guarniciones del Ejército Argentino.
Además, según refirió Sarlenga, Yoma intervino junto con él y González de la Vega en una reunión con Palleros en la que se habló del material que Croacia quería comprar y la DGFM no tenía stock, por lo que había que pedírselo al ejército.
Afirma que la existencia de este vínculo entre Yoma, Palleros y los directivos de la DGFM Sarlenga y González de la Vega, también fue corroborado por los dichos de la testigo Lourdes Di Natale, quien sostuvo que antes de que se desatara el escándalo de las armas vio que comparecieron a una reunión en la oficina de Yoma los Sres. Sarlenga, González de la Vega y Palleros. Asimismo, indicó que Yoma recibía llamados tanto de Sarlenga como de González de la Vega, y que el primero de los nombrados era quien más seguido se reunía con Yoma y que incluso lo llamaba a su casa. Señaló también que en una ocasión llamó Sarlenga y le pidió que le dijera a Yoma que hablara cuanto antes con Etchechoury o Baeza, ya que la gente "se estaba muriendo de hambre" y "necesitaba cobrar el sueldo".
Por otro lado, destacó el recurrente que según se desprende de la documentación bancaria incorporada al debate, además de los dichos del imputado Sarlenga, coincidentes con la documentación de mención, al menos uno de los funcionarios del Ministerio de Defensa, el fallecido Etchecoury, quien fue imputado en esta causa cobró dinero por su intervención en las operaciones de exportación de material bélico.
Remarcó que el embarque efectuado en el buque Ledenice cerró la etapa de las operaciones amparadas por los decretos 1697/91 y 2283/91. Que a raíz de ello y frente a la imposibilidad de justificar la salida de armamento, por ejemplo cañones CITER, pólvora y munición de 105 y 155 mm., vendido sin el respaldo de esos decretos, Sarlenga sostuvo que llamaba a Yoma y éste le dijo que no podía ser que no pudiera venderse más y que habría que trabajar para que se firmase otro decreto. Justo en esos momentos lo llamó Palleros desde Suiza y le dijo que fueran armando todos los papeles necesarios, que él conseguiría los certificados para seguir con las ventas.
Señaló que el fracaso de esa operación con Liberia no desanimó al Interventor de la DGFM, ya que -como resaltó DE HOZ- apenas un mes o dos después de que se frustrara la operación a Liberia, se inició el trámite del proyecto de decreto de exportación a Venezuela.
Que dicho trámite, tal como señalaron los testigos Grossi (acta del 3/8/10) y Pfirter (acta del 20/8/10) el trámite fue seguido con gran interés por Presidencia de la Nación, que preguntó insistentemente por las razones por las cuales no avanzaba.
Indicó que este segundo intento partió de un contacto de Palleros con Venezuela, lo que generó que comenzara a armarse el proyecto de decreto 103/95, el que originalmente iba a encubrir sólo la venta a Croacia, pero terminó dando cobertura también a la venta de armas a Ecuador.
En cuanto a este aspecto señaló que Sarlenga relató que, cuando el decreto del PEN n° 103/95 estaba a la firma apareció Palleros con otro señor que propuso utilizarlo para venderle fusiles FAL a Ecuador, interviniendo Yoma nuevamente en estos hechos, conforme los dichos de Sarlenga, quien sostuvo que lo consultó sobre la propuesta que había recibido y éste le indicó que hicieran la operación. También le indicó que recibiese a Sassen Van Esloo, directivo de la firma Prodefensa (de Ecuador), que compró el material bélico. Finalmente, refirió que Yoma le dio $ 30.000 en efectivo por su participación en estas operaciones y que cuando este tema apareció en los medios hubo una reunión en las oficinas de Yoma en la que intervinieron Sarlenga y también Palleros, y en la que Yoma prometió que se iba a ocupar del tema y que iba a arreglar todo.
Señaló que los dichos de Sarlenga en cuanto a que recurrió a Yoma para ver si podía "salvarlo" de la imputación penal que veía venir, se verifican con la versión que indicara Di Natale, quien refirió que luego de que estallara el escándalo Sarlenga dejaba entre 4 o 5 mensajes diarios, para informarle a Yoma que "lo estaban apretando". Agregó que la nombrada Di Natale refirió la recepción de una cantidad de llamados por parte de Sarlenga, lo que originó que tuviera que llamarlo por pedido de Yoma, recibiéndolo una o dos veces en sus oficinas en la calle Paraguay.
A su vez, expresó que Sarlenga también se manifestó respecto del giro de U$S 400.000 desde la cuenta de la DGFM a la de la firma DAFOREL S.A. en el MTB Bank de Nueva York, e indicó que ese dinero era para Emir YOMA.
Al respecto, remarcó que Sarlenga sostuvo que el número de la cuenta de Daforel en el MTB Bank se lo había dado la secretaria de Yoma, Lourdes Di Natale, y que ésta declaró que recordaba haber llamado a Sarlenga por indicación de Yoma, y haberle dicho que "...tenía lo que Emir tenía para entregarle". Que "esto" era un sobre cerrado que le había dado Aurelia Hoffman (también por indicación de Yoma), el que fue retirado por una persona designada a tal efecto por Sarlenga. Asimismo, señaló que Di Natale refirió también que sabía que el destinatario de ese dinero era su jefe, Emir Yoma, ya que tal versión se la había confirmado la Sra. Aurelia Hoffman.
Sostuvo que en lo relativo a la relación Hoffman con Yoma, Di Natale refirió que Aurelia Hoffman era testaferro de las empresas de Yoma y la que manejaba el dinero en las casas de cambio con las que operaba éste; que era también la encargada de los aspectos contables y financieros de Emir Yoma; y que en tal carácter se comunicaba con Matalón (de MULTICAMBIO) o visitaba, por indicación de Yoma, esa casa de cambio y que si bien al prestar declaración en el debate Aurelia Hoffman (acta del 22/6/10) negó en forma no muy convincente haber actuado como testaferro de Yoma, los dichos de los directivos de Multicambio desmienten sus afirmaciones, al tiempo que confirman lo relatado por Lourdes Di Natale.
En función de lo expuesto, el recurrente concluye que Yoma cumplió una función esencial en la operatoria, induciendo a Sarlenga --interventor de la DGFM- primero a reanudar las exportaciones de material bélico a Croacia y luego al propiciar un nuevo decreto para amparar una última exportación a ese país y tres embarques por vía aérea a Ecuador.
Afirma que en cumplimiento de esa función, Yoma se convirtió en un nexo entre la máxima autoridad en estas maniobras --el Presidente Carlos Saúl Menem- y los encargados de controlar la materialización de las distintas exportaciones, en especial el Interventor de la DGFM, Luis Sarlenga.
Por todo ello, sostuvo que el imputado Yoma fue instigador del delito de contrabando agravado, en concurso real, de conformidad con lo prescripto por los arts. 863, 864 incs. a), b) y d); 865 incs. a) y b), 867 y 886 del CA y 45 y 55 del CP perpetrado mediante la salida del material bélico en los embarques Senj (8/6/93), KRK (26/6/93), Opatija II (14/8/93), Grobnik (27/11/93), Ledenice (12/3/94), Rijeka (02/02/95) y vuelos de Fine Air (17,18 y 22/02/95), así como del Decreto PEN 103/95.
Ello así, en razón de que Yoma utilizó su influencia sobre Sarlenga para impulsar las operaciones de contrabando y se comportó a su vez, como nexo entre Sarlenga y otros intervinientes en la maniobra, en particular entre el Poder Ejecutivo y los demás. Señaló que su influencia sólo puede ser entendida como contribución al nacimiento de la determinación de intervenir en la maniobra de los principales sujetos para la puesta en marcha del plan (Menem/Sarlenga).
Sostuvo que la influencia de Yoma sobre Sarlenga no se limitó a procurar que se retomaran las exportaciones a Croacia para completar la venta del material bélico mencionado en los decretos "ómnibus" 1697/91 y 2283/91, sino que el nombrado impulsó también a Sarlenga a convalidar la inclusión de armamento no mencionado en esos decretos (como por ejemplo los cañones CITER de 155 mm.), y a incluir en las operaciones material proveniente del Ejército Argentino (ya que se insistió en seguir vendiendo una vez agotado el material disponible en las fábricas militares dependientes de la DGFM).
Afirmó que por añadidura, Yoma instigó a Sarlenga a impulsar el dictado de un nuevo decreto para poder seguir vendiendo a Croacia (Decreto PEN 103/95), así como a destinar parte de la mercadería hacia Ecuador, país que había iniciado un conflicto con Perú en los primeros días de enero de 1995.
4) En conclusión, indicó que la única solución ajustada a derecho en el presente, es que la CFCP case la sentencia y resuelva dictando una nueva resolución conforme lo solicitado en el alegato por el MPF.
Agregó que en razón de que la base fáctica sobre la que se pronunció la sentencia recurrida y la valoración de las pruebas colectadas a lo largo del debate efectuada por el Tribunal se ajustan a los hechos y a la valoración de la prueba efectuada por este MPF en el alegato acusatorio, es que el tribunal ad quem, en este caso, la CNCP deberá decidir y dictar una nueva sentencia, sin que corresponda el reenvío.
Por ello, solicitó se case la sentencia, se dicte nuevo fallo de conformidad con lo peticionado en el alegato fiscal, transcripto de conformidad con lo plasmado en las actas de debate (art. 470 CPPN) y se disponga el decomiso de las sumas de dinero que conforman las ganancias de las conductas delictivas endilgadas a Haroldo Luján Fusari, Julio Jesús Sabra, Edberto Gonzáles de la Vega, Luis Eustaquio Sarlenga, Carlos Alberto Núñez, Diego Emilio Palleros y Emir Fuad Yoma, y se ordene proceder oportunamente a su ejecución en el patrimonio de los nombrados o en el patrimonio de terceros beneficiados (art. 23, 4to.párrafo del CP). Solicita, además, se tenga presente la introducción de la cuestión federal.
V. Por su parte, la Defensa de Emir Fuad Yoma, dirigió su recurso de casación obrante a fs. a fs. 39.764/819 contra el punto 12) de la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Penal Económico n° 3, en cuanto no hizo lugar a los planteos de nulidad articulados por esa parte respecto de las declaraciones indagatorias prestadas por su asistido -ante la justicia Federal y ante el fuero Penal Económico-, de los requerimientos de elevación a juicio obrantes a fs. 26.592/653 y de las acusaciones de la querella y del Ministerio Publico Fiscal efectuadas durante el debate.
1) Que se ha realizado una errónea aplicación de la ley procesal (art. 456 inc. 2 del C.P.P.N.), habiéndose vulnerado la garantía del debido proceso y el derecho de defensa en juicio, en tanto que no se le efectuó a su asistido una descripción precisa y circunstanciada de la imputación, que le hubiera permitido ejercer de manera efectiva su derecho de defensa; se afectó el principio de congruencia, en función de la mutación sistemática que fue sufriendo la imputación durante el proceso, ya que en cada acto procesal de cargo, se tergiversó la base fáctica atribuida.
Señaló el defensor particular que a su asistido durante su primer indagatoria ante el fuero Federal en fecha 7/04/01, se le imputó haber integrado, en calidad de jefe u organizador, una asociación de tres o más personas destinadas a cometer delitos, en relación con ventas de material bélico.
Que más allá de la indefinición en cuanto al hecho (conducta realizada) o al rol (protagónico o secundario), no se estableció con claridad la descripción de la imputación y cuáles fueron los delitos en particular para los que se formó la asociación y si su asistido Yoma fue organizador, Jefe o qué actos realizó y/o organizó y para quiénes organizó, qué tipo de órdenes emitió o cuándo emitió.
Señaló que tampoco se le indicaron las funciones que llevó adelante, en qué consistió su actividad, a qué operaciones de ventas de material se refería la imputación, y por qué se le imputaban hechos del año 1991, cuando supuestamente su intervención comenzó en 1993.
Sostuvo el recurrente que la imputación varió completamente cuando su asistido fue llamado nuevamente a prestar declaración, ocasión, en la que se le atribuyó "el haber recibido las sumas de cuatrocientos mil dólares estadounidenses (U$S 400.000), que por orden de la Dirección General de Fabricaciones Militares fueron depositados el día 13 de abril de 1994 en la cuenta n° 69.393 del MTB Bank de Nueva York --perteneciente a la firma Daforel S.A.- y de doscientos mil dólares estadounidenses (U$S 200.000) que fueron transferidos el día 24 de febrero de 1995 a la misma cuenta, procedentes de la nro. 12147-1 que la empresa Hayton Trade S.A. poseía en la Institución Financiera Exterbanca de la República Oriental del Uruguay, los cuales se sabía que provenían de las operaciones de venta de material bélico, realizadas en virtud de la sustracción de efectos pertenecientes al Ejército Argentino..."
Refirió el defensor particular que, en orden a la descripción que se le efectuó --asociación ilícita- nadie resolvió su situación procesal, y pasó de ser supuesto Jefe u organizador a tener que explicar la recepción de dos transferencias.
Señaló que en el primer acto de indagatoria --más allá que a la postre el rol de "funcionario público" fue sido desechado por la C.S.J.N.-, no se le describieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho imputado -quiénes fueron las 3 o más personas que intervinieron, qué tipo de acto realizó, qué tipo de ardid o engaño desplegó, de qué forma se afectó al servicio aduanero, ni de qué modo su rol de funcionario habría facilitado los sucesos.
Refirió que durante la segunda indagatoria en el fuero Penal Económico, si bien se le indicaron los hechos de forma similar a la descripción que señalara "ut supra", la diferencia radicó en que se suprimió la calidad de funcionario público y se le hizo saber qué facilitó tales sucesos o en la comisión de otro delito.
Criticó la descripción que efectuó el magistrado por cuanto incorporó el supuesto previsto en el inc. d) del art. 865 del C.A., que no lo había mencionado anteriormente, y suprimió el abuso de funciones que le había adjudicado en su anterior indagatoria, sin indicarle tampoco qué otro delito o calificación jurídica le estaba achacando.
Expresó que la descripción del hecho que se efectuó en la última indagatoria, resucitó la asociación ilícita (art. 210 del CP.), cuestión que ya había zanjado la C.S.J.N., e incorporó dos nuevos delitos que hasta ese momento no habían sido cuestionados (malversación de caudales públicos art. 260 CP.) y (enriquecimiento ilícito de funcionario público art. 268 CP.), sin siquiera describirle las conductas o actos realizados en los hechos achacados y sin ser resuelto.
En orden al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio del Ministerio Público Fiscal, el recurrente sostuvo que allí se omitió indicar qué tipo de "colaboración o "contribución" realizó su asistido en las maniobras o sucesos, en tanto que se le imputa --sin precisar qué tipo de mediación efectuó- que ofició como "nexo" entre Sarlenga y otros que no se indicaron, siendo que además, la descripción realizada indicaría la intervención de su asistido a título de partícipe pero el Ministerio Público califica su intervención en calidad de instigador.
Sostuvo que la intervención de su asistido aparece como una especie de colaborador y mediador- todas ellas conductas distintas y excluyentes-, pero en ninguno de los casos se indicó qué conducta cierta realizó, sino que se describió algo genérico, sin que haya podido establecerse qué actuación tuvo frente a Sarlenga u "otros" funcionarios.
En cuanto al requerimiento de elevación a juicio de la querella afirmó que le atribuyó a Yoma el delito de contrabando en calidad de autor sin haber efectuado una descripción de las conductas realizadas por su asistido, sino que simplemente efectúa una enunciación de pruebas utilizando argumentos completamente distintos a los empleados por el Ministerio Público.
Que el acusador privado enunció pruebas pero no explicó ni describió los hechos desplegados por su asistido Emir Yoma, ni tampoco por qué lo consideraba autor del delito de contrabando.
Afirmó que la descripción de pruebas presentadas por la querella linda con la nulidad de dicho acto procesal. A su vez el recurrente plantea la nulidad del alegato formulado por el Fiscal General, Dr. Mariano Borinsky, durante el debate, al entender que la acusación formulada por la fiscalía modificó nuevamente la imputación, fue imprecisa e indeterminada, consideró a Yoma como "nexo" e incorporó dos hechos nuevos e inéditos, al referir que Yoma influyó para retomar las negociaciones con la firma Debrol S.A. y la sanción del decreto del PEN n° 103/95, cuestión que nadie había señalado con anterioridad, tanto así que nunca su asistido fue intimado al respecto en forma concreta y circunstanciada.
Afirmó que los acusadores omitieron describir el hecho atribuido con la mayor minuciosidad posible, siendo que en este aspecto la ley es clara en cuanto a los requisitos que debe contener el requerimiento de elevación a juicio y la acusación (art. 347 y sgtes.).
Sostuvo que el alegato fiscal resulta nulo ante la falta de precisión y desconocimiento de qué hizo Emir Yoma, ya que se debió precisar que instigó a Sarlenga de determinada forma, con circunstancias de tiempo y lugar, cuestiones que no fueron expuestas.
Agregó que el rol de nexo no se corresponde con la calidad de instigador influyente que describió el Fiscal al sostener la acusación.
En función de ello, sostuvo que la acusación no puede tenerse por legítima, pues se incurrió en una descripción indeterminada, que se construyó con la prueba.
Finalmente afirmó que con ello se afectó el derecho de defensa en juicio por cuanto no se describieron hechos sino calificaciones legales, que sufrieron cambios antagónicos. Que dicha divergencia de calificaciones, desbarató la estrategia de defensa, por cuanto ha debido defenderse de pruebas imaginando cuáles serían los hechos achacados. Afirmó que la falta de una imputación concreta y precisa se evidenció con las posturas dispares efectuadas en las descripciones fácticas impuestas en el acto de la declaración indagatoria, el auto de procesamiento, el requerimiento fiscal de elevación a juicio, la acusación fiscal y el veredicto. Que todo ello genera un estado de indefensión ante la indeterminación del hecho y su mutación.
VI. El letrado defensor de Enrique Julio De la Torre, dirigió su recurso de casación de fs. 39.820/22, contra el punto 32 de la sentencia en el que se dispuso la absolución del nombrado en orden al delito de contrabando en función del hecho por el que fuera acusado, sin costas. Ello en cuanto a la no imposición de costas a la vencida querellante AFIP-DGA.
Indicó que al formular su alegato solicitó la absolución de su asistido con costas a la parte acusadora, y que respecto de ello, en la sentencia dictada contra su asistido, al tratar la cuestión sostuvo que no correspondía la imposición de costas al Ministerio Público Fiscal en virtud de lo dispuesto por los art. 531 y 532 del C.P.P.N. y 14 de la ley 24.946 pero omitió expedirse en orden a los motivos por los que no corresponde la imposición de costas a la querella.
VII. Que en la oportunidad que otorgan los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, se presentaron: los letrados defensores de Yoma (fs. 39.845/75), Manuel Cornejo Torino (fs. 39.949/64), Vicario (fs. 39.931/48), Sarlenga (fs. 39.984/88), Fusari y González de la Vega (fs. 39.989/40.006), Camilión (fs. 40.010/24) y el Fiscal General ante esta Cámara, Raúl Omar Pleé (fs. 40.026/150) .
1. Así, la defensa de Emir Fuad Yoma, solicitó se declare la inadmisibilidad de los recursos interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la querella AFIP-DGA, contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral Penal Económico nro. 3, por entender que los mismos han sido mal concedidos conforme los arts. 18 y 24 de la Constitución Nacional, art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y arts. 444 y 4 63 del C.P.P.N..
En orden a la absolución, refirió que a diferencia de la situación de otros coimputados, el Tribunal consideró por unanimidad que Emir Yoma no resultó autor de los hechos que le fueran imputados. Que los recurrentes pretenden reeditar los términos de sus acusaciones con el objeto de que se dicte una nueva sentencia que valore nuevamente las pruebas reproducidas en el debate, sin respetar los principios de oralidad, inmediación, continuidad y contradictorio, por lo tanto la vía recursiva intentada por los acusadores se encuentra vedada y que por tal motivo debería rechazarse el recurso.
Plantea, además, la prohibición de un eventual reenvío ya que implicaría una violación a la garantía tutelada por los arts. 18 de la CN, 8.4 de la CADH y 14.7 del PIDCP.
Sostuvo el impugnante que el actual criterio de la C.S.J.N., impide la posibilidad de reenvío, en el caso concreto, puesto que dicho escenario infringe la garantía constitucional del ne bis in idem, e importa también una afectación al derecho de ser juzgado en un plazo razonable establecido en el art. 8.2 de la C.A.D.H. y 14.3 del P.I.D.C.P..
Por otra parte, argumentó que en este caso, el control casatorio se encuentra ajeno a las cuestiones de hecho y prueba, en función de que tanto el recurso fiscal como el de la querella se basan exclusivamente en la disconformidad con la valoración que efectuara el Tribunal sobre la prueba.
Que el fundamento central de las impugnaciones vertidas por las acusadoras se agota en la enunciación de los elementos de juicio que, según lo consideran, demuestran la responsabilidad penal de Emir Yoma. Que las menciones que inspiran los recursos acusadores son cuestiones de exclusiva índole probatoria, ajenas a la competencia de la cámara conforme lo normado por el art. 456 inc. 1 y 2 del C.P.P.N.
En este sentido, expresó, con sostén en citas jurisprudenciales, que ni el Ministerio Público Fiscal ni la AFIP-DGA como querellante cuentan con el derecho a obtener una revisión amplia de la sentencia absolutoria en los términos del fallo "Casal", desde el momento que la garantía del art. 8.2 h de la CADH y el art. 14.3 del PIDCyP, sólo resulta operativa frente a la persona condenada en sede penal.
Sostuvo, en orden a la afectación de los principios de oralidad, inmediación, continuidad y contradictorio, que los mismos se verían afectados en el caso que el Tribunal dictara una sentencia condenatoria con motivo de los recursos interpuestos por las acusadoras ya que importaría una afectación a los principios enunciados en los arts. 18 y 24 de la CN; 8.5 de la CADH; 14.1 del PIDCP; 26 de la DADDH y 11.1 de la DUDH, de modo que el debido proceso adjetivo al que debe ajustarse el juicio previo exige que el Tribunal que dicta sentencia garantice los principios ya enunciados.
Con relación al principio de continuidad refiere que la regla de que el debate debe realizarse en audiencias simultáneas y consecutivas, garantiza que la sentencia sea dictada inmediatamente después que sea examinada la prueba. Que es la relativa unidad de tiempo lo que permite la actuación simultánea de todos los sujetos procesales y una valoración íntegra de los elementos de juicio, acotando la posibilidad de que el juzgador desvíe la atención en otro sentido.
En lo relativo al principio de inmediación, manifestó que el Tribunal que dicta sentencia debe tener contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales que participan en el contradictorio sin interferencia alguna, para evitar que se altere o deforme la realidad y que el sólo cotejo de las actas del debate, en modo alguno satisface la exigencia de que su juzgador haya presenciado con sus sentidos la prueba.
Respecto de la afectación al principio de oralidad, afirma que el trámite recursivo reglado por el art. 465 y siguientes del C.P.P.N. no respeta dicho principio que exige que las pruebas se reproduzcan oralmente ante el Tribunal que dictará sentencia definitiva, y en relación con la afectación al principio de contradicción, señala que la actuación del Tribunal superior se encuentra circunscripta a los agravios planteados por los acusadores, sin contar el imputado con los medios para controvertir las pretensiones del acusador y mucho menos para realizar una defensa material frente a dicho Tribunal, sin que la audiencia prescripta por el art. 468 del C.P.P.N. satisfaga dicho requisito constitucional.
Por otra parte, señaló que una eventual sentencia condenatoria afectaría el derecho a obtener una revisión amplia de la condena ante un Tribunal superior.
2. Por su parte, la defensa de Antonio Ángel Vicario, presentó los fundamentos por los que considera se debe rechazar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, y solicitó la prescripción de la acción penal en relación a su asistido.
Respecto de éste último punto, manifestó que corresponde aplicar retroactivamente el nuevo texto del 4to. párrafo del art. 67 del CP. conforme fuera modificado en fecha 11/01/2005 por la ley 25.990, en aplicación del principio constitucional de retroactividad de la ley más benigna.
En ese sentido, refirió que la ley más benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece la menor pena, también puede provenir de otras circunstancias, como es el menor tiempo de prescripción.
Que en el caso de su asistido Antonio Ángel Vicario, el último acto interruptivo del curso de la prescripción fue la citación a juicio ordenada a su respecto con fecha 23/12/1999 (fs. 5.634) por lo cual tomándose el plazo máximo de doce años establecido por el art. 62, inc. 2 del CP., la acción penal se extinguió el día 23/12/2011.
Sostuvo, además, que para el caso que el tribunal considerase que la redacción del art. 67 del CP. aplicable al caso es la anterior a la reforma, la acción penal igualmente se encuentra extinguida ya que transcurrieron más de quince años sin que se haya producido ningún acto interruptivo del curso de la prescripción.
Por otro lado, indicó que el análisis que efectuara el tribunal oral para estimar que no hubo violación al plazo razonable de duración del proceso carece de la fundamentación exigida por el art. 123 del C.P.P.N.
Que los argumentos del tribunal fueron la complejidad del sumario -sin tener en cuenta la situación de su defendido- y la justificación acerca de la razonabilidad del proceso en función de que el debate ya había concluido.
Que su asistido se encuentra sometido a proceso ya por más de quince años, de los cuales pasó en prisión 1 año, 7 meses y 17 días.
En cuanto a la complejidad de los hechos sostenida por el tribunal, la misma no resulta sostenible respecto de la situación de su asistido, ya que "los motivos por los que su situación procesal no fue resuelta dentro de un plazo razonable fueron otros y de ninguna manera válidos para sostener esta vergonzosa dilación del proceso a su respecto".
Que con relación a su defendido, en un año y nueve meses se completó la instrucción y se elevó a juicio, por cuanto la investigación a su respecto, fue relativamente rápida y de ninguna manera compleja.
Que tampoco las elevaciones a juicio de otros imputados imposibilitaron el juzgamiento de su asistido dentro de un plazo razonable por la necesidad de que se realizara un único debate oral y público. Que prueba de ello es que el debate oral y público que provocó la sentencia del caso se llevó a cabo no obstante la existencia de un importante número de imputados que no habían sido elevados a juicio.
Respecto de lo argumentado por el tribunal en cuanto a que "el debate ya ha concluido", ello no significó que el proceso para su defendido haya concluido. Que prueba de ello es que el acusador público continúa con la pretensión de que se condene a su asistido. Asimismo, refirió que aún queda un largo camino hasta que su defendido pueda terminar con el interminable estado de incertidumbre.
Que cualquiera sea el criterio que se adopte respecto del instituto de la prescripción de la acción penal, la duración de un proceso penal en estas condiciones viola ostensiblemente las garantías del plazo razonable del proceso y del derecho de defensa (art. 18 de la CN y 8.1 de la CADH y 14.i del PIDCP). Que por ello, entendió que corresponde declarar la insubsistencia de la acción penal por violación a la garantía constitucional de duración razonable del proceso respecto de su asistido.
Por otra parte, manifestó que el Ministerio Público Fiscal se equivoca en orden a que ha quedado firme la materialidad de los hechos, pretendiendo que las defensas recurrieran las absoluciones de sus defendidos para discutir los hechos presuntamente probados por el Tribunal Oral.
Que su defendido fue llevado a juicio por la intervención, sin la orden de incineración de 25.036 cargas de pólvora M4A2 que, en verdad no fueron incineradas, y que salieron en el Opatija II como refiriera el Sr. Fiscal.
Que ésa es la conducta cuyo análisis debió circunscribir el tribunal sentenciante y que todas las consideraciones fácticas de dicho tribunal respecto de su defendido exceden aquel hecho, por ello entienden que incurren en una nulidad absoluta en los términos del art. 167, inc. 2° y 3° del C.P.P.N. por la violación al principio de congruencia.
Por otra parte, afirma la defensa que se vio imposibilitada de interrogar a los firmantes del acta de incineración cuyas testimoniales fueron valoradas al requerirse la elevación a juicio de su asistido pese a que en aquel momento ya se encontraban imputados en la causa. Que al momento de ofrecer prueba, esa defensa solicitó su comparecencia, no pudiéndose ordenar su citación por encontrarse procesados. Ello constituyó a su criterio un insalvable déficit probatorio que impide arribar a la certeza que exige una sentencia condenatoria resultando una grave violación a la garantía de defensa y al derecho del imputado a interrogar.
Que si los firmantes del acta de incineración crearon un documento ideológicamente falso no es responsabilidad de su defendido.
Plantea además, que el Tribunal Oral soslayó la prueba documental dirimente que comprueba que su defendido durante su acotado paso por la Dirección de Producción, se encontraba realizando un curso de agregado militar lo que explica aún más su distanciamiento respecto de los hechos.
Por otra parte, la defensa sostuvo en orden a la atipicidad de la conducta, que los agravios del MPF no conmueven los argumentos que al respecto brindó el Tribunal Oral. Ello en razón de que las cuestiones políticas no justiciables están excluidas de toda inspección judicial, lo cual surge del objeto procesal en curso y lo establecido en el art. 99, inc. 11° de la C.N., cuya consecuencia no es otra cosa que conceder al Poder Ejecutivo el manejo de las relaciones internacionales.
Sostuvo la defensa que el MPF pretende mediante su recurso que este tribunal ejerza su competencia positiva y condene a su defendido en esta instancia y que ello implica una violación a la garantía constitucional de la doble instancia (art. 8.2.h. CADH y 14.5 PIDCP), con cita del caso "Mohamed" de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Concluyendo, solicitó la defensa se suspenda el trámite del recurso de casación interpuesto por el acusador público y remita las actuaciones al a quo a fin de que analice y resuelva el planteo de prescripción de la acción penal formulado; se declare la insubsistencia de la acción penal por violación a la garantía del plazo razonable; rechace el recurso de casación deducido por el MPF y se tengan presentes las cuestiones federales invocadas para acudir ante la CSJN.
3. En otro orden de ideas, la defensa de Manuel Cornejo Torino presentó los fundamentos por los que entiende que se debe rechazar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal. A su vez, peticionó se declare la extinción de la acción penal por violación a la garantía de "plazo razonable" respecto de su asistido.
Expresó la defensa, en orden a esta última cuestión, que la enorme cantidad de años que han transcurrido desde la ejecución de las conductas objeto de este proceso -más de veintiún años-, como así también desde el inicio de la investigación --más de 14 años-, implican una flagrante violación a la garantía a ser juzgado en un "plazo razonable" y "sin dilaciones indebidas" (cfr. arts. 18 y 75, inc. 22 de la C.N.; 8.1 de la C.I.D.H. y 14.3.c del P.I.D.C.P.).
Asimismo, refirió que el rechazo a planteos similares efectuado por el tribunal sentenciante, resultan defectuosos, toda vez que hecha mano al concepto de complejidad de las actuaciones y la cantidad de imputados en el proceso y que precisamente la falta de diligencia del Poder Judicial durante la etapa de instrucción de este proceso, es lo que provocó la morosidad del Estado.
En ese sentido, señaló que nada dice el fallo de las indecisiones y disputas sobre la competencia y del tiempo que insumieron dichas cuestiones, tampoco dice nada de las demoras que se generaron en la iniciación del juicio oral y público ni tampoco de las renuncias de jueces, cambio de fiscales y del retardo en la elevación a juicio de otros imputados. Resalta que dichos errores no pueden redundar en perjuicio del imputado.
Por otra parte, afirma la defensa que no puede alegarse que el estado de incertidumbre que genera este proceso ha cesado, toda vez que el juicio oral ya se ha llevado a cabo, ya que el proceso aún continúa.
Por todo ello entendió que la potestad punitiva estatal ha cesado, circunstancia que deberá ser reconocida a efectos de preservar las garantías que asisten a su defendido.
Respecto de la intervención de Manuel Cornejo Torino en los hechos descriptos en la sentencia, señaló que se trata de actos formales y neutrales.
Refirió que según el voto de la mayoría Manuel Cornejo Torino, atento a su condición de Director, puso en consideración del Directorio la propuesta de la operación acercada por el Gerente General de Comercialización de la DGFM, Haroldo Luján Fusari, intervino en la aprobación por parte del Directorio, suscribió una nota mediante la cual se dispuso cumplir con lo ordenado en el decreto PEN nro. 1697/91 y por el Directorio de la DGFF y firmó la nota mediante la cual se elevó el proyecto de decreto 1697/91 a la Comisión Tripartita.
En ese sentido, sostuvo que la intervención de su defendido se limitó a hechos que constituyen actos neutrales con nula relevancia jurídico penal y que fueron realizados de acuerdo a las formas que se utilizaban habitualmente en ese tipo de operaciones.
Afirma la defensa en relación con la aprobación de la propuesta de venta, que todo el Directorio y los Síndicos de la DGFM aprobaron dicha propuesta y destaca en ese sentido que el resto de los integrantes del Directorio se encuentran sobreseídos al día de la fecha.
Que el Directorio realizaba un análisis limitado y casi formal por la vigente confianza que tenía su asistido en dicha repartición y que en dicha reunión ninguno de los asistentes efectuó observación alguna ni tampoco el Síndico quien era el responsable de controlar la legalidad y legitimidad de los actos del Directorio.
Sostuvo la defensa que no existe una sola prueba que permita sostener que su asistido efectivamente al momento de los hechos conocía la situación de Panamá y que no era su función determinar la capacidad de absorción de material bélico.
Por otra parte, refirió que se encuentra probado que Manuel Cornejo Torino no se reunió jamás con Diego E. Palleros, ni recibió dinero por parte de éste.
Que toda la prueba producida indicaba que en la DGFM era, delegación mediante, la Gerencia Gral. de Comercialización la responsable de todos los aspectos apuntados.
En razón de ello, concluyó que la Gerencia de Comercialización y no su defendido era la responsable de haber recabado el certificado de destino final.
Expresó que no existe actividad empresarial en la cual no haya división de tareas, lo que implica la asignación de determinadas competencias y las responsabilidades de las mismas y que ha quedado acreditado en el debate que la función de tratar con los compradores era del Gerente Gral. de Comercialización, no existiendo al momento de los hechos razón por la cual no debía confiar en la labor de Fusari, Núñez y de todo el personal de dicha gerencia.
Por ello, entendió que ha quedado acreditada la delegación de funciones y la confianza existente, lo que impide imputar objetivamente esa conducta a su asistido y mucho menos presumir el dolo de contrabando.
Sostuvo, que Manuel Cornejo Torino confió en la delegación vigente, incluyendo todos los aspectos referidos al trámite, no existiendo en este motivos para que cediera el principio de confianza.
Entendió que resulta arbitrario presumir dicho conocimiento y concluir que su asistido conocía el destino real del armamento exportado. Que no resulta suficiente argüir que conocía dicha circunstancia a partir del hecho de que firmó la nota de elevación del proyecto de decreto sin la participación de Fusari.
Refirió que para sostener la falsedad del destino, como también para señalar que Manuel Cornejo Torino se reunió con Palleros y autoridades del gobierno croata, se basó en la novela "Solo Contra Todos" supuestamente escrita por el coimputado Palleros, prueba que resulta a su entender inadmisible, toda vez que jamás prestó declaración, ni reconoció ese libro como de su autoría.
Que lo único que existe en la causa referido a este tema es la declaración del periodista Jorge Urien Berri, que refirió que Palleros le dijo en una entrevista que las negociaciones con las DGFM las llevaba a cabo con los Coroneles Fusari y Núñez y que no recordaba si participaba Manuel Cornejo Torino, aunque posteriormente sostuvo que no.
Con relación a la afirmación de que su asistido cumplió funciones durante un tiempo prolongado como Director Gral. de la DGFM, señala que ello ocurrió durante menos de ocho meses, por lo que a su criterio esa afirmación implica desconocer las constancias del proceso.
Sostiene, para concluir, que no existe en la causa luego de más de quince años de proceso, un solo elemento a partir del cual pueda sostenerse que Manuel Cornejo Torino tuvo conocimiento actual de lo que finalmente iba a suceder con las armas en relación a ambos decretos. Que la ausencia de dolo es evidente y que no hay una sola prueba que permita sostener lo contrario.
4. Por otro lado, la defensa oficial de Luis E. Sarlenga sostuvo que no existe legitimación activa para el Ministerio Público Fiscal ya que el remedio casatorio constituye una herramienta destinada a la preservación de los derechos de los particulares. Que en ese sentido la CSJN tiene dicho que "...la garantía del derecho de recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del imputado".
En este sentido, entendió que habilitar la vía recursiva del fiscal implica desconocer la garantía del ne bis in idem, y que a ello se suma la garantía de todo imputado a obtener un pronunciamiento definitivo dentro de un plazo razonable.
Además, sostuvo que transcurridos más de quince años de proceso, prolongarlo como consecuencia de la actividad recursiva del MPF, ocasiona un perjuicio irreparable para el imputado.
Sostuvo que el bien jurídico que ataca el delito de contrabando es el adecuado ejercicio de la función del tráfico internacional de mercaderías, función que alcanza a los fines arancelarios y de prohibiciones establecidos por la ley y que ello no ocurrió en este caso ya que la mercadería no salió del territorio aduanero argentino en horas o por lugares no habilitados al efecto, ni fue desviada de las rutas señaladas.
Por otra parte, en relación con la errónea aplicación de la ley procesal sostenida por el Fiscal, refirió la defensa que solo se trata de un disenso con la decisión adoptada por la mayoría del tribunal oral, en tanto que se observa en la sentencia que los Sres. Jueces punto por punto han derribado cada una de las conductas reprochadas por el MPF.
Por todo ello, solicitó se rechace el recurso interpuesto por el MPF y ante un eventual resultado adverso, hace reserva del caso federal.
5. La defensa oficial de Haroldo Luján Fusari y Edberto González de la Vega expresó los fundamentos por los que considera se debe declarar mal concedido o en su caso rechazar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal.
Planteó la improcedencia del recurso fiscal contra la absolución dispuesta en legal forma por un tribunal de juicio, en virtud de que la garantía del derecho de recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del inculpado (art. 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCyP).
Por otra parte, sostuvo que acceder al pedido recursivo del MPF importa cercenar la garantía de ne bis in idem, como así también a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho de defensa y el debido proceso, ello en virtud del excesivo tiempo que insumió la tramitación de este proceso.
En orden a la afirmación vertida por el MPF en cuanto a que los hechos materia de debate no se encuentran discutidos por no haber sido cuestionados por las defensas, ello se debe a que el veredicto fue absolutorio por lo que no existe agravio sobre los hechos históricos reconstruidos en el debate.
Con relación a ello la defensa refiere que el MPF al dar por probados los hechos, solo argumentó sobre la tipicidad objetiva de la figura de contrabando y sus agravantes, desistiendo de toda mención relativa al modo en el que la actuación personal de sus asistidos se habría conectado subjetivamente con la norma cuya tipicidad formal se encuentra acreditada. Que dicha ligazón no podía estar abarcada por la sentencia apelada, toda vez que los jueces descartaron el encuadre legal en la faz objetiva.
Respecto de la atipicidad de la conducta reprochada, señaló que asiste razón al tribunal de juicio en cuanto a que la afirmación del MPF acerca de que al momento de los hechos existía dentro de nuestro derecho interno una prohibición de exportación de armas a Croacia y Ecuador que pudiera considerarse que completaba los tipos penales del Código Aduanero importa sostener una analogía violatoria del principio de legalidad penal.
Afirmó que el control en orden al cumplimiento de los compromisos internacionales suscriptos por la Argentina no se encontraba dentro de las funciones aduaneras, en consecuencia no existió en el caso lesión del bien jurídico protegido por el control aduanero.
En cuanto al perjuicio ocasionado por la percepción de los reintegros por mercadería que no estaba contemplada en los supuestos descriptos por el decreto PEN nro. 1011/91, refiere que dicha exportación se amparó en los decretos del PEN nros. 1697/91, 2283/91 y 103/95, por medio de los cuales el PEN modificó lo establecido en cuanto a los reintegros por el decreto 1011/91.
Refirió la defensa que a esa época la DGFM permanecía dentro de la órbita del Ministerio de Economía por lo que el dinero pagado en concepto de reintegros permaneció en las arcas del Estado.
Que no existió, ni con anterioridad ni con posterioridad a la firma de los tres decretos, dentro de nuestro derecho penal sustantivo una prohibición legal de exportación de armamento a Croacia y Ecuador, ni el deber correlativo de la aduana de controlar aquella prohibición, tal como lo exige el art. 863 del CA. al establecer que la función de contralor se debe encontrar establecida por ley.
Que el error del acusador como del voto de la minoría radica en centrar su discusión en la operatividad de las Convenciones y Pactos suscriptos por nuestro país en el ámbito internacional utilizando argumentos que hacen a la obligatoriedad de los mismos para los Estados firmantes, así como de su eventual responsabilidad internacional ante el incumplimiento, pero que en modo alguno pueden ser interpretadas como prohibiciones individuales susceptibles de sanción penal.
Que la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados dispone que la alegación de normas de derecho interno no pueden servir de excusa para aplicar un tratado, pero no se puede interpretar que las obligaciones que se imponen los estados puedan integrar las leyes penales en blanco, ya que no respetan la exigencia de claridad, concreción y precisión propia de la ley penal derivadas del principio de legalidad penal.
Que ninguna ley del Congreso, que es el único órgano que puede establecer la ley penal, fue dictada de modo que pudiera dar marco legal que receptara las prohibiciones genéricamente descriptas en aquellos instrumentos internacionales.
Destacó la defensa que ni la Carta de Naciones Unidas ni el Protocolo de Río de Janeiro incorporan al derecho interno delitos sancionados dentro del ámbito internacional.
En ese orden, señaló que más allá de la más absoluta imposibilidad de considerar que la prohibición puede ser impuesta por un organismo internacional, ni en la Resolución 713 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, ni en el Protocolo de Río de Janeiro de 1942 existía una descripción concreta de la materia prohibida.
Que los decretos son un acto administrativo que en modo alguno puede ser entendido como ley ni con la fuerza propia de la misma para imponer al servicio aduanero el control del cumplimiento de la Resolución del consejo de Seguridad de la ONU nro. 713.
Por otra parte, con relación a Haroldo Luján Fusari, entendió la defensa que toda la actividad desarrollada por éste, es anterior al dictado de la resolución del Consejo de Seguridad de la ONU nro 713, con lo que mal podía ser condenado por actos realizados previo al acto que según la acusadora otorgó vigencia a la prohibición.
Por todo ello entendió que el recurso del MPF debe ser rechazado en tanto propone una interpretación analógica de la ley penal, extensiva a la figura de contrabando, en violación al principio de legalidad penal.
Que no se advierte en el caso ninguna maniobra destinada a impedir el debido control aduanero, ya que fue efectuado conforme las directivas dictadas por el Ejecutivo de acuerdo a las facultades que le otorga la ley y la constitución, habiendo recibido el tratamiento fiscal correspondiente.
Por otra parte, aclaró que el dinero pagado en concepto de reintegros a la DGFM, no salió de la esfera del Estado, lo cual no hace mas que fundar la falta de lesividad al bien jurídico.
Sostiene que no es la afirmación de la decisión política la que excluye la figura de contrabando, sino la falta de integración de la ley penal en blanco con las normas internacionales.
Por todo ello afirmó que la sentencia recurrida cuenta con fundamentos suficientes, mínimos, adecuados y bastantes; ha sido emitida adoptando una de varias posiciones interpretativas; la interpretación adoptada resulta razonable; no contiene errores u omisiones sustanciales para la adecuada resolución del litigio, lo que impide su descalificación como acto judicial en los términos planteados por el MPF, toda vez que solo ha planteado una opinión divergente respecto de las cuestiones tratadas.
Con relación a la violación del plazo razonable planteado por la defensa de Haroldo Luján Fusari y Edberto González de la Vega, y que fuera rechazado por el Tribunal Oral, entiende la defensa que la circunstancia de que se haya dictado un fallo absolutorio no obsta a que esa defensa introduzca nuevamente la cuestión ya que el vencimiento de los plazos procesales impone el rechazo del recurso fiscal y la confirmación del fallo absolutorio.
Que la duración fáctica del presente proceso, de 17 años y medio desde el inicio de la causa, así como el tiempo que sus asistidos se han encontrado sometidos al proceso (16 años y medio para González de la Vega y 14 para Fusari), impone efectuar una interpretación de la norma legal incluso más amplia que la que impone el principio hermenéutico pro homine.
Así, entendió que analizando el proceso de acuerdo a dichos parámetros, queda demostrado que el trámite de esta causa ha resultado escandalosamente prolongado, no resultando imputable a sus defendidos, por lo que impone por parte del Estado una resolución definitiva a su respecto, que en el caso en particular deberá materializarse a través de la confirmación de la resolución recurrida, rechazando en un todo el recurso fiscal.
Sostuvo que los más de 17 años y medio transcurridos desde el inicio del proceso, resultan injustificados, por ello se impone la necesidad de realizar una ponderación global que permita evaluar el dilatado trámite.
En ese sentido sostuvo que esa defensa, como reconoció el propio Tribunal Oral, siempre abogó por la pronta resolución del proceso incluso hoy, efectuando la presentación correspondiente en los días de oficina sin utilizar la prórroga concedida para el MPF.
Agregó que el lapso que se ha tomado el Estado en este caso para el juzgamiento supera dos veces y media el establecido por el órgano internacional de aplicación de la CADH como razonable, y que en virtud de ello no corresponde que el proceso continúe su trámite dando curso a la apelación.
Que el Estado no ha logrado garantizar el derecho del inculpado a ser juzgado en un plazo razonable, ya que no fue la complejidad del proceso la causa principal de la demora, sino la dilatada instrucción, más de diez años que luego debió ser reinstruida con una instrucción suplementaria de nueve años más.
Sostuvo que en el caso de que se decida el reenvío para la realización de un nuevo juicio, la extensión del proceso resultaría realmente escandalosa.
Por último, solicitó se declare mal concedido el recurso de la parte acusadora por falta de aptitud para recurrir la resolución cuestionada y por incumplir con la condición de autosuficiencia conforme los arts. 432, 438, 463 y 444 2° párrafo de C.P.P.N.. En subsidio, solicitó se rechace el recurso y en consecuencia confirme la absolución dictada respecto de sus asistidos y mantiene la correspondiente reserva del caso federal.
6. La defensa de Oscar Héctor Camilión, mencionó que las conclusiones a las que arribara el fallo resultan impecables y aparecen como el resultado de un correcto análisis dogmático acompañado de copiosas citas doctrinarias y jurisprudenciales, aunque en el análisis de las conductas de los imputados, aparecen errores que entiende necesario poner de manifiesto.
Afirmó que al momento de firmar el decreto no existían indicios de que pudiera darse un conflicto armado entre Perú y Ecuador, y que en razón de ello entiende que su asistido no podía estar en conocimiento de un hecho que al momento de la firma del decreto aún no existía.
Por otra parte, planteó que con el aparente propósito de tratar de acreditar el dolo requerido por la figura mediante actos y conductas posteriores al hecho de la firma, los jueces del tribunal establecieron que luego de ésta, Camilión tuvo intervención en los hechos propios de la exportación a Ecuador, distintos y posteriores a la suscripción del decreto.
En orden a los dichos de Sarlenga, refirió que se negó a declarar en el debate oral, por lo que a esa defensa le resultó imposible confrontar o controlar sus dichos. Que demostró en sus declaraciones en instrucción una clara actitud parcial para defenderse a cualquier precio y que la expresión de "todos sabían", le permitía mejorar su situación en la causa y que por ello resulta sospechosa. Además, que los dichos de Sarlenga fueron negados por Torcillo y Etchechoury.
Que las operaciones a Ecuador y Croacia son totalmente independientes una de otra y que sólo tienen en común la utilización del decreto 103/95. Que ello demuestra que en el caso de Ecuador, Sarlenga "se cortó solo".
Respecto de la conversación que mantuvo con el Brigadier Paulik, el 18 de febrero de 1995 en horas de la noche, Camilión ha explicado que Paulik lo anotició de que tenía información de que se estarían triangulando por Ezeiza armas, presumiblemente misiles, pero que no existía impedimento legal ya que el vuelo que había partido llenaba todas las características de la legalidad. Que entendió que la información provenía del agregado argentino en Perú y no del agregado peruano en Argentina y que no le transmitió elemento alguno como para pensar que se trataba de un delito. Que por todo ello Camilión le solicitó a Paulik que lo mantuviera informado.
Respecto de ello, refirió la defensa que el entonces agregado aeronáutico argentino en Perú, Martínez Villada manifestó que el día 16 fue citado por la Jefatura de Inteligencia Peruana donde le informaron de un posible embarque de misiles desde Ezeiza para Ecuador. Destaca que ello coincide con la versión de Camilión en orden a que se trataba de una triangulación de misiles. Que en el mismo sentido se pronunció el testigo Ahumada.
Que la escasa información que le transmitió motivó que el Ministro le solicitara a Paulik que lo mantuviera informado. Que lo que había recibido Camilión era un "chimento" producto de la información de inteligencia ya que de esa conversación no existen testigos.
Sostuvo que más allá del contenido de la conversación con el Brigadier Paulik y la justificada conducta posterior de su asistido, los hechos son irrelevantes para probar la participación de contrabando.
Por todo ello, concluyó que la inclusión de su defendido en todas las maniobras participativas que tuvieron lugar después de que firmara el decreto, único hecho por el cuál fuera acusado, constituye una clara violación al principio de congruencia que lesiona el derecho de defensa.
Respecto del embarque que se realizara a la República de Croacia al amparo del decreto 103/95, refirió que la participación de su asistido fue probada por los jueces utilizando como prueba diversos informes que advertían sobre la existencia de armas de origen argentino en la exYugoslavia.
Indicó que el tribunal hizo referencia a otras advertencias e informes que denunciaban la presencia de armas de origen argentino en Croacia, pero que todas aquellas resultan irrelevantes para probar el conocimiento que tenía su asistido ya que datan de los años 1991 y 1992, muchos años antes de que asuma como Ministro de Defensa.
En orden a los dichos vertidos por el General Matalón, quien se desempeñó en el Batallón del Ejército Argentino en Croacia, en cuanto a que le exhibió al Ministro Camilión una pistola 9mm de fabricación argentina, lo cierto es que ello ocurrió con posterioridad a que los hechos fueran publicados en la prensa.
Respecto del convenio firmado entre el Ejército Argentino y la Dirección General de Fabricaciones Militares, sostuvo que como sostuviera su asistido reiteradas veces, ello obedeció a un pedido del Gral. Balza y que nada de extraño tenía dicho convenio ya que no fue ni el primero ni el último que se firmara. Que en el caso no se probó la relación con la conversión de cañones Citer en cañones Cala, o la venta de chapa que efectivamente utilizara el proyecto "Palmaria".
Que nada dijo la sentencia del testimonio del General Antolín Mosquera, quien negó asociar el convenio con las exportaciones, ni tampoco la declaración del Gral. Gómez Sabaini quien firmara dicho convenio y declaró que sólo se enteró de las exportaciones una vez que los mismos se hicieron públicos a través de la prensa.
Asimismo, el Gral. Balza refirió que los convenios habían sido lícitos, beneficiosos para el Ejército y que nada tuvieron que ver con las exportaciones.
En ese sentido, sostuvo que los vicios de la sentencia en orden a la sesgada valoración de la prueba resultan evidentes. Que las armas que se cargaran en el buque "Rijeka" al momento de la firma ya se encontraban acopiadas en la Compañía de Municiones 601 del Ejército Argentino.
Asimismo, refirió que el decreto 103/95, que autoriza a exportar armas a Venezuela, no puede ser falso ya que no se contrapone con nada que haya ocurrido en el mundo de los fenómenos de los que el documento deba dar fe. Que la autorización a exportar no es un juicio falso ni una declaración sobre algo que ha ocurrido y que narra de distinta forma a la que ocurrió.
Por otra parte, si el material hubiese ido a Venezuela el decreto no hubiese sido tachado de falso.
Refirió que siendo entonces el control del destino de la mercadería una facultad propia del Poder Ejecutivo y que las limitaciones al control fueron ordenadas por el jefe de la Administración, se desprende de ello que el engaño no estuvo dirigido al servicio aduanero.
Que aunque haya existido la posibilidad de que el gobierno fuera sancionado internacionalmente por su aprobación, cosa que no ocurrió, el hecho de haberse autorizado a través del decreto del PEN nro. 103/95, hace que resulte carente de tipicidad. Por ello, sostuvo que no se violó el derecho interno y por ende no se afectó el bien jurídico que se protege en la norma.
Indicó que el hipotético agravamiento de las obligaciones derivadas de la introducción a nuestro derecho de los tratados internacionales por vía del art. 75 inc. 22 de la C.N., no son aplicables al caso toda vez que los constituyentes establecieron claramente que dichos tratados no derogan artículo alguno de la primera parte de la C.N. y prohíbe que su entendimiento se resuelva en la asignación de un significado distinto del complementario de los derechos y garantías por ellos reconocidos.
En relación al aspecto constitucional, entendió que sostener que los hechos objeto de esta causa constituyan el delito de contrabando es violatorio de los principios fundamentales contenidos en la C.N. toda vez que no existe norma en la cual se encuentre descripta la conducta prohibida, por lo que la supuesta violación de un mandato constitucional no es otra cosa que una creación intelectual, sin recepción normativa alguna.
Por todo ello, entiende que se debe confirmar el fallo absolutorio respecto de Oscar Héctor Camilión.
VIII. El Sr. Fiscal General Dr. Pleé, expresó las razones por las que entiende que se debe hacer lugar al recurso del representante del Ministerio Público Fiscal, respecto de Emir. F. Yoma, Carlos S. Menem, Oscar Camilión, Manuel Cornejo Torino, Jorge A. Cornejo Torino, Carlos A. Núñez, Diego E. Palleros, Haroldo L. Fusari, Carlos J. Franke, Julio J. Sabra, Teresa H. Irañeta de Canterino, Mauricio Muzi, Enrique Julio de la Torre, Luis E. Sarlenga, Edberto González de la Vega. En orden a los hechos descriptos en el requerimiento fiscal de elevación a juicio de fs. 3943/66, solicitó que, previa verificación de los antecedentes de los imputados Antonio Ángel Vicario, Luis E. Sarlenga y Edberto González de la Vega no cometieron otro delito, se declare la prescripción de la acción penal seguida a los nombrados en relación a esos hechos.
1) En cuanto a la prescripción de la acción penal de los hechos descriptos en el requerimiento fiscal de elevación a juicio de fs. 3943/66 de la presente causa, sostuvo que corresponde interpretar que "la expresión "secuela de juicio' contenida en el art. 67 del CP. según ley 23.077 se circunscribe a los cuatro actos procesales que enumera la ley 25.990 por ser de interpretación auténtica en tanto emana del legislador, órgano al que le compete establecer las causales de iniciación, suspensión, interrupción o extinción de la acción penal y por lo mismo también resulta vinculante".
2) En orden a las nulidades que fueran rechazadas en la sentencia y planteadas nuevamente por la defensa de Yoma ante esta instancia, mencionó que debe estarse al art. 432 del C.P.P.N. que concede el derecho a recurrir tan solo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere un interés directo. Que desde el punto de vista objetivo, para que exista un interés la resolución debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, debe ocasionar un perjuicio o una desventaja consistente a una restricción de un derecho, por lo cual el recurso interpuesto por la defensa de Emir Fuad Yoma resulta inadmisible toda vez que el nombrado fue absuelto.
Además, cuando un tribunal superior revisa lo actuado por el inferior, analiza de oficio la presencia de nulidades absolutas, de inconstitucionalidades y de prescripciones, por lo que si no dicta una decisión en tal sentido, corresponde concluir que no se verifica un supuesto de nulidad absoluta y que la acción está vigente.
En orden al planteo efectuado por la defensa en cuanto a la lesión del principio de congruencia, señaló que en el ordenamiento procesal vigente, la instrucción es netamente preparatoria y que el juicio previo al que hace referencia el art. 18 de la C.N. es el juicio oral y público, al cabo del cual quedará definitivamente fijado el objeto del proceso.
Sostuvo que la nulidad de la acusación fiscal es inadmisible toda vez que la misma C.S.J.N. establece que en materia de nulidades procesales debe primar un criterio de interpretación restrictiva y que sólo cabe anular las actuaciones cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable.
En orden al planteo efectuado por la defensa de Yoma requiriendo que se declaren inadmisibles los recursos de la querella y el MPF, indicó que de ningún modo el recurso interpuesto por el MPF conlleva la afectación de la garantía "ne bis in ídem" ni tampoco que la doctrina que invoca la defensa ha sido consagrada en el precedente "Sandoval".
Sostuvo que la facultad del MPF de recurrir la sentencia absolutoria ha sido ratificada por la sanción de la ley 26.374.
Por otra parte, negó que fuera necesario el reenvío ya que el MPF no impugnó el juicio, sino la sentencia que considera arbitraria.
En orden al planteo efectuado por la defensa de Yoma en cuanto a que el dictado de una condena en esta instancia importa una afectación a los principios de oralidad, inmediación, continuidad y contradictorio, aclaró que en el caso no es necesaria la reedición del juicio toda vez que todos los actos procesales que son presupuesto de la sentencia y del propio debate son válidos y que sólo la sentencia es objeto de impugnación por parte del recurso interpuesto por el MPF.
Que no existía obstáculo constitucional o legal alguno para que en la instancia se dicte una sentencia condenatoria, ello en virtud de que se han cumplido con todas las etapas procesales correspondientes y las cuestiones relativas a la materialidad del hecho y la participación que en el mismo se atribuye a Yoma han sido sometidas al contradictorio de las partes, en un debate en que los derechos y garantías del imputado han sido preservados.
3) Respecto al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, manifestó que se remite a todos los argumentos expuestos por su colega de la instancia anterior.
Que la resolución del Consejo de Seguridad nro. 713/91 se trata de una decisión de un Organismo Internacional y que ha sido tomada en virtud de las atribuciones que le confiere su instrumento constitutivo (Carta de las Naciones Unidas). Por lo tanto, sostiene que es un acto de derecho capaz de producir determinadas consecuencias jurídicas.
Asimismo, agregó que las resoluciones que dicta el organismo en el marco de las facultades transferidas son obligatorias sin necesidad de que una norma interna la adapte o incorpore al orden jurídico del Estado, tiene fuerza obligatoria para los Estados partes en aquellas materias expresamente transferidas.
Sostuvo que en el caso, la decisión que ordena a todos los Estados miembros de la ONU que pongan en vigor el embargo a Yugoslavia se enmarca en el art. 41 del Capítulo VII, por lo que no requiere ratificación por parte de los Estados y es de cumplimiento inmediato obligatorio, sin necesidad de incorporación al derecho interno de cada Estado miembro.
Indicó que con la Resolución 713, luego de calificar los hechos, el Consejo decide la adopción de una medida que no implica el uso de la fuerza conforme lo establecido en el art. 41 de la Carta de la ONU y siendo que el embargo es una medida que no implica el uso de la fuerza no está sujeta "a ratificación por los Estados signatarios de acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales".
Por otra parte, destacó que la República Argentina era miembro no permanente del Consejo de Seguridad al momento del dictado de la Res. 713 lo cual significa que Argentina estableció con carácter obligatorio la prohibición de exportación y ha sido parte sancionadora activa.
Que las opiniones consultivas emitidas por la Corte Internacional de Justicia, refuerzan la afirmación que sostiene el carácter obligatorio para los Estados miembros de las decisiones adoptadas en el marco del Capítulo VII por el Consejo de Seguridad.
Que el Decreto 217 sólo tiene el propósito de asegurar el cumplimiento de la Res. 713, ordenando que tanto el PEN, reparticiones y organismos públicos del Estado Nacional adopten las medidas necesarias "para dar cumplimiento a la decisión contenida en la Resolución".
Entendió que el decreto no tiene la función de incorporar al derecho interno la Resolución 713, sino ordenar a todas las reparticiones y organismos nacionales que adopten las medidas necesarias para dar cumplimiento a la decisión del Consejo de Seguridad.
Sostuvo que dicho criterio es mantenido en el Decreto 253/2000 en el que se reitera que la Argentina es miembro originario de la ONU, que el Consejo de Seguridad es el órgano competente para decidir las medidas que sean adecuadas para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales de acuerdo al Capítulo VII de la Carta, que los miembros de la ONU "deben aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad, prestándole ayuda en las acciones que ejerza de conformidad con el Capítulo VII" y en uso de las atribuciones conferidas por el art. 99 incs. 1 y 11 de la CN aprueba la Resolución 1267 y ordena que el PEN, las reparticiones y organismos públicos del Estado Nacional, las Provincias y las Municipalidades y la CABA "adoptarán, en sus respectivas jurisdicciones las medidas que fuere menester para dar cumplimiento a las decisiones" contenidas en la citada Resolución.
En ese sentido, refirió que en el año 2001 se dictó el Decreto PEN 1235 en virtud de la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad sobre los ataques terroristas ocurridos en EEUU el 11 de septiembre de ese año, reiterándose la competencia del Consejo de Seguridad para decidir medidas obligatorias para los Estados miembros que sean adecuadas para prevenir y eliminar las amenazas de la paz, de acuerdo con el Capítulo VII de la Carta, y que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes de la Nación. Ello demuestra que ha sido práctica del Estado considerar obligatorias y cumplir con las decisiones del Consejo de Seguridad de la ONU.
Que dicho decreto continúa con la práctica de reconocer el carácter obligatorio de las medidas y sanciones del Consejo de Seguridad para la Argentina por ser miembro de la ONU.
Sostuvo que la ley 24.080 no condiciona la obligatoriedad del tratado o convención internacional a la publicación en el Boletín Oficial si se trata del Estado Nacional.
Por otra parte, indicó que el MPF que la prohibición de exportación de armas a Ecuador surge del Protocolo de Paz y Amistad y Límites entre Ecuador y Perú, que se encuentra prohibida para la República Argentina la exportación de material bélico toda vez que en dicho acuerdo reviste el carácter de garante de paz.
Asimismo, refirió que el Decreto 603/92 expresamente dispuso que la Administración Nacional de Aduanas será la autoridad competente para fiscalizar el cumplimiento del decreto en lo referente a las normas vinculadas con las exportaciones sensitivas y de material bélico, y que en virtud de ello no correspondía sustraer al control judicial el análisis los hechos de la causa.
Expresó el recurrente que si se analizan los hechos sometidos a juicio se concluye que aunque el fundamento de la absolución no haya sido la existencia de una cuestión política no judiciable, claramente los hechos sometidos a juicio no pueden ser sustraídos al control judicial.
Por ello entendió que en relación a los destinos en cuestión no existía margen de discrecionalidad para el Poder Ejecutivo y por lo tanto la inconstitucionalidad de la decisión de exportar armas a dichos países resultó "flagrante, incuestionable e indiscutible, carente de algún resquicio o posibilidad de rescate constitucional."
Por otra parte, sostuvo que el delito de contrabando se configuró en el caso además porque la falsedad de los destinos de las exportaciones inserta en los Decretos PEN 1697/91, 2283/91 y 103/95 obró como medio ardidoso o engañoso idóneo para inducir a error al servicio aduanero impidiéndole ejercer su función de control de cumplimiento de prohibiciones sobre la exportación de material bélico por la presunción de legitimidad que éstos ostentaban, y a la vez constituye un actuar con dolo inicial de impedir o dificultar dicho control conforme lo establecido por los arts. 863 y 864 inc. b C.A., afectándose así el bien jurídico protegido por la figura.
En ese sentido, afirmó que la prohibición de exportación de material bélico por su destino, Croacia y Ecuador, por su finalidad preponderante es no económica, es absoluta y está establecida por razones de política internacional conforme los arts. 608, 610 b. y 611 del CA.
Concluyó en respuesta al voto de la mayoría en orden a si hubo o no contrabando que debía averiguarse si se vulneró una prohibición, y en ese sentido el MPF sostiene, que "en el ámbito interno existía una prohibición de exportación de material bélico a Croacia y Ecuador que como tal estaba sujeta al control de su cumplimiento por parte de la Aduana y que la falsedad de los destinos inserta en los Decretos PEN 1697/91, 2283/91 y 103/95 por la presunción de legitimidad que conllevan obró como medio ardidoso o engañoso idóneo para inducir a error al servicio aduanero impidiéndole ejercer su función de control de cumplimiento de prohibiciones sobre la exportación de material bélico, a la vez que constituyó un obrar con dolo inicial de impedir o dificultar dicho control (art. 863 y 864 inc. b CA), afectándose el bien jurídico protegido por la figura, esto es las relaciones de paz con Yugoeslavia, Ecuador y Perú y el mantenimiento de buenas relaciones con tales naciones y con una organización internacional (ONU)".
4) Por otra parte, descalificó por arbitrarias, las absoluciones de Yoma, Muzi y De la Torre.
a) Respecto de Enrique Julio De la Torre sostuvo que que conocía el destino final del material bélico a exportarse, como así también que su calidad y cantidad no se correspondía con lo que indicaba el Decreto, por lo que se le imputa su participación en las operaciones de exportaciones realizadas a través del vapor RIJEKA EXPRESS y de los vuelos de fechas 17, 18 y 22/2/95.
Que "el principal aporte al hecho efectuado por De la Torre en la tramitación del proyecto de Decreto 103/95 consistió en no controlar el certificado de uso final, supuestamente confeccionado por autoridades de Venezuela; no procurar los instrumentos y gestiones diplomáticas tendientes a constatar que efectivamente se estuviera vendiendo el material bélico a Venezuela, esto es, descartar una eventual maniobra de triangulación hacia una 'zona caliente' y no analizar si con la operación se violaban tratados y disposiciones internacionales que pudieran comprometer a la Argentina, deberes que estaba obligado a cumplir como integrante de la CONCES y MB". Señaló que el imputado a sabiendas del verdadero destino del material, dio con su intervención visos de legalidad a la operación, participando en consecuencia a través de este aporte, en los hechos de contrabando por los cuales ha sido traído a juicio.
Que también se le imputó su intervención respecto del certificado de destino final que fuera recibido en Cancillería, supuestamente firmado por Millán Zabala en representación del Ejército de Venezuela y supuestamente controlado por De La Torre, que era apócrifo y adolecía de serias deficiencias que no pasaron inadvertidas al acusado y que por ello, con el fin de simular estar cumpliendo con sus obligaciones, se comunicó con el Ministro Mignini.
Refirió que la circunstancia de que De la Torre no haya puesto en marcha los mecanismos necesarios para controlar lo que efectivamente se estaba exportando y hacia qué país se dirigía la mercadería, pone de manifiesto que obró con dolo.
Por todo ello indicó que De la Torre obró con dolo siendo su participación necesaria en el delito de contrabando agravado.
b) Respecto de Muzi afirmó que "no cumplió con los controles que le imponía la normativa vigente; y que ello se explica por el conocimiento que tenía de la maniobra de contrabando de armas a Croacia y Ecuador"..."que no verificó antes de conceder la autorización a DGFM para iniciar y concluir negociaciones con la empresa intermediaria Hayton Trade". Que "Tampoco constató que contara con los avales exigidos por el art. 2°, inc. f) de la Resolución MD 871/90 y su reglamentación".
Expresó que "Muzi simulando cumplir con su función, dejó pasar adrede circunstancias que de otro modo, no hubieran permitido exportación alguna. De esta manera, su aporte, resultó fundamental para la ejecución del hecho.".
Indicó que existían "diferencias entre el pedido de cotización y la autorización para exportar; y que cuando se trata de la venta de productos de las FFAA el representante del Ministerio de Defensa debía convenir la operación con la fuerza respectiva, como así también que, en caso de venta de productos bélicos elaborados por la empresa del Estado (DGFM), aquel representante y la empresa debían decidir materiales, costos y en función de estos últimos, el precio de venta, extremos que no se cumplieron en la especie" y que ".tampoco cumplió con su deber de controlar que la operación no afectare el normal funcionamiento de las fuerzas armadas, y que la venta no disminuyera su capacidad de defensa".
Refirió que Muzi soslayó graves defectos y sólo formuló objeciones formales al solo efecto de demostrar una supuesta adecuada y eficiente labor.
Entendió que el aporte efectuado por Mauricio Muzi a la consumación del delito de contrabando agravado lo colocó en el rol de partícipe necesario subsumiéndose su conducta en los tipos penales contemplados en los arts. 863, 864 incs. a), b) y d); 865 incs. a) y b) y 867 del CA y 45 del CP, en razón de la salida de material bélico amparado en el Decreto PEN 103/95, en el buque RIJEKA del 2/2/95 y en los vuelos de FINE AIR del 17, 18 y 22/2/95."
c) Respecto de la absolución de Emir Yoma refirió que los testimonios de Stier y Matalón son un indicio respecto del cobro del dinero por parte del nombrado y que tales dichos son coincidentes con lo manifestado por José Shayo, Sarlenga y Di Natale.
Señaló, en orden a la credibilidad de los testigos Stier que, Shayo y Matalón y Di Natale, refiere que el Tribunal resolvió extraer testimonios conforme lo solicitado por el Fiscal de juicio para que se investigue por la posible comisión del delito de falso testimonio a la testigo Hoffman y que para ello confrontó la declaración de la nombrada con los testimonios de Stier, Matalón, Raimundo Shayo rendidos en el debate y de Di Natale incorporados por lectura.
Destacó que en el caso, las pruebas de cargo que acreditan la participación de Yoma, no son únicamente los testimonios de Di Natale y la declaración del coimputado Sarlenga, con lo cual entiende que no cabe la invocación del precedente "Benítez".
Señaló que el testimonio de Di Natale es corroborado por la declaración de Stier, Matalón, Shayo, Camilión y Sarlenga, y que a excepción de Sarlenga, el imputado Yoma tuvo oportunidad de ejercer el derecho que le acuerda los arts. 8.2.f CADH y 14.3 e PIDCP.
Asimismo se cuenta con agendas de Di Natale de las que surge la vinculación de Yoma con los hechos investigados. Que la declaración del coimputado Sarlenga es un indicio válido, en virtud del art. 392 del CPPN.
Por todo ello entendió que la absolución debe ser dejada sin efecto por ser producto de la valoración fragmentaria y aislada de las circunstancias conducentes a la solución del litigio.
Sostiene que se recolectaron durante el debate todos los elementos de prueba pertinentes a fin de dilucidar lo ocurrido, que valorados conforme a las reglas de la sana crítica avalan la hipótesis de la acusación.
5) En virtud de ello, solicita que previo a dictar sentencia se fije audiencia en los términos del art. 41 del Código Penal y requirió que "previa verificación de que los imputados Vicario, Sarlenga, González de la Vega no cometieron otro delito, se declare la prescripción de la acción penal seguida a los nombrados en orden a los hechos descriptos en el requerimiento fiscal de elevación a juicio de fs. 3943/66 y se sobresea a Vicario y se le reduzca proporcionalmente la pena oportunamente solicitada por el MPF en el debate, a Sarlenga y González de la Vega. Se rechace el recurso de la defensa de Yoma[...]Se haga lugar al recurso al recurso del Representante del Ministerio Público Fiscal condenando a Yoma como instigador, Menem Camilón Fernández, Manuel Cornejo Torino, Jorge Cornejo Torino, Núñez, Palleros, Fusari, Franke, Sabra, Irañeta de Canterino, Sarlenga y González de la Vega como coautores, Muzi y De la Torre como partícipes necesarios del delito de contrabando (arts. 863, 864 incs. a), b) y d); 865 incs. a) y b) y 867 del CA) por la cantidad de hechos y a las penas requeridas en el alegato fiscal ante el TOPE N° 3 con la disminución correspondiente de la pena de Sarlenga y González de la Vega[.]Se ordene el decomiso --por las sumas que el Fiscal recurrente detalla en su presentación- respecto de Fusari, Sabra, Sarlenga, González de la Vega, Yoma, Núñez y Palleros [y] Se tenga por mantenida la reserva del caso federal".
IX. Que a fs. 40.194/205 el Sr. Fiscal General Raúl Omar Pleé presentó breves notas de conformidad a lo establecido por el art. 468 del CPPN.
Así, en relación a la crítica realizada por la defensa de Haroldo L. Fusari y Edberto González de la Vega, en su presentación efectuada durante el término de oficina, sostiene que la sentencia contiene en ambos votos todos los aspectos subjetivos relevantes para la imputación penal.
Por otra parte, consideró inadmisibles las críticas efectuadas por las defensas en orden a cuestiones relativas a la participación de los imputados en los hechos materia del presente proceso, puesto que, conforme lo establece el art. 463, en el recurso de casación se debe indicar separadamente cada motivo de agravio, no pudiendo posteriormente alegarse otro que no haya sido expresado en aquella oportunidad, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 466.
Al respecto, entendió que la intervención del tribunal de casación queda circunscripta a los agravios admitidos por el tribunal de origen al conceder el recurso o a los volcados en la queja en caso de ser denegado y que por tanto la Cámara de Casación no se encuentra obligada al tratamiento de los agravios introducidos tardíamente.
Por todo ello, solicitó que se declaren inadmisibles los agravios introducidos por las defensas en el término de oficina.
A su vez, en orden a los planteos introducidos por las defensas concernientes a la violación del derecho a ser juzgado en plazo razonable, manifesto que el tribunal hizo un acertado análisis de la complejidad del caso, que el proceso se desarrolló sin demoras ostensibles imputables a los órganos judiciales en tanto medió un adecuado desarrollo procesal para atender las múltiples cuestiones vinculadas a la totalidad de los imputados, que se privilegió el derecho de defensa de los imputados, con una amplia adhesión a las pruebas que solicitaron oportunamente e incluso aquellas pruebas solicitadas mediante instrucción suplementaria o durante la sustanciación del debate, y señala que no resulta razonable que la afirmación de un derecho (defensa en juicio) importe a la vez la negación de otro (ser juzgado sin dilaciones indebidas).
En ese sentido, agregó que la complejidad del asunto y la razonable actuación de las autoridades judiciales, han sido expresamente avaladas por esta Sala al momento de tratar el planteo de prescripción efectuado por la defensa de María Teresa Cueto.
En orden al tiempo transcurrido desde el momento de la sentencia hasta el presente, sostuvo que no ha transcurrido un tiempo significativo desde la radicación de la causa en la Sala hasta la fecha.
Por todo ello, entendió que corresponde rechazar los planteos efectuados por las defensas en cuanto a la violación del plazo razonable de juzgamiento de sus asistidos y reitera la solicitud efectuada en su presentación realizada durante el término de oficina.
X. La querella a fs. 40.206/305 acompañó breves notas en las que reiteró los argumentos expuestos en su recurso.
XI. En la oportunidad prevista por el art. 468 del CPPN la defensa de Juan Daniel Paulik acompañó las breves notas que obran a fs. 40.306/11. Allí, solicitó se rechace el recurso de casación interpuesto por la querella, con costas y se tengan presentes las cuestiones federales.
En relación al agravio de la querella consistente en el plazo de prescripción computado por el tribunal sentenciante respecto del nombrado, sostiene que por aplicación del principio de legalidad, la pena del delito debe ser clara y precisa, que en caso de duda debe optarse por la más favorable a los derechos del imputado conforme lo establece el art. 2 9 de la CADH, reconocido por la CSJN en el fallo "Madorrán" entre otros.
En ese sentido, refiere que la interpretación más favorable es la que determina que la escala penal se reduce el mínimo a un tercio y el máximo a la mitad, y en consecuencia la pena que se puede aplicar a un partícipe secundario en el delito de contrabando agravado tipificado en el art. 867 del CA. es la mitad del máximo, es decir 6 años, los cuales, desde el requerimiento formulado por el Ministerio Público en el año 1999 al confeccionado por la querella en fecha 24/05/07, ya han transcurrido, por lo que la acción penal se encuentra prescripta.
Por otra parte, señaló que se han excedido los plazos máximos tolerables de acuerdo a la doctrina del plazo razonable y conforme lo estipula el art. 8.1 de la CADH.
Agregó que la imposición de una condena en esta instancia, importaría una prohibición para el imputado a recurrir el fallo condenatorio, ello en virtud de que el recurso extraordinario no satisface la garantía establecida en el art. 8.2.h de la CADH y el art. 14.5 del PIDCyP.
XII. A fs. 40.3012/15 la defensa de Manuel Cornejo Torino presentó breves notas en las que reitera el planteo, efectuado al momento de realizar su presentación durante el término de oficina, en orden a la violación a la garantía del plazo razonable, destacando que desde la comisión de los hechos que se le imputan a su asistido han transcurrido 21 años y que hace 14 años que se encuentra imputado.
Por otro lado, sostuvo que los actos en los que intervino su asistido se encuentran limitados a actos formales y que carecen de relevancia penal. Que la propuesta de venta fue aprobada por la totalidad del directorio y los síndicos, y que todos ellos fueron sobreseídos en la causa.
Agregó que quien analizaba las ventas era la Gerencia de Comercialización y que el Directorio efectuaba un análisis limitado y casi formal toda vez que se regían por el principio de confianza existente en la DGFM.
XIII. La defensa de Carlos Saúl Menem a fs. 40.316/25 acompañó breves notas.
Sostuvo que la resolución recurrida no adolece de vicio alguno y resulta ser una derivación razonada del derecho vigente y de las pruebas agregadas en el expte. que fueron correctamente valoradas, por lo que entiende que la sentencia en cuestión no adolece de arbitrariedad alguna.
Refirió que la arbitrariedad no puede surgir de una simple disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere de la comprobación del apartamiento de los criterios mínimos de argumentación jurídica.
En ese sentido, entendió que en la medida en que la propia definición del destino debido, cantidad debida y calidad debida, no aparece definida en el propio texto de los arts. 863, 864, 865 y 867 del Código Aduanero determina que se trata de una ley penal en blanco y que en el caso los que terminan de definir la norma son los decretos del Poder Ejecutivo Nacional nros. 1697/91, 2283/91 y 103/95, y que en consecuencia la norma fue completada por su asistido y debió ser cumplida en ese sentido.
Que en el sujeto activo de este delito debe constatarse una conducta engañosa, debiendo probarse que la acción u omisión estuvo orientada a engañar al servicio aduanero, y el conocimiento de que con ello impedirá o dificultará el control aduanero.
Así, entendió que son los agentes del servicio aduanero los únicos responsables del control de la mercadería, por lo tanto la única autoridad a la cual el sujeto activo le debe dirigir un ardid o provocar un engaño que se adecue a la norma.
Por otra parte, refirió que lo que interesa en este caso es que el debido control aduanero no se dificulte.
Afirmó que los decretos en cuestión no tenían, como sostiene el Fiscal, apariencia de legalidad, sino que eran legales.
Sostuvo en ese sentido que si hubo contrabando es porque se incumplió con lo que determinaban los decretos en cuestión y que si éstos son ilícitos no se entiende como los acusadores entienden que ha habido contrabando.
Refirió que al delito de contrabando habría que haberlo buscado en los términos del incumplimiento de los decretos, no en quienes crearon la norma sino en quienes la incumplieron en su fase operativa.
Por otra parte, sostuvo que en el debate oral quedó demostrado que en virtud de que regía el principio de confianza, no había razones para que el Presidente sospechara que no se cumpliría con lo que estipulaban los decretos.
Respecto del dolo refirió que se atribuyó un dolo futuro toda vez que se pretende derivar que en el momento en que firmaba los decretos tenía conocimiento sobre el destino real de los futuros cargamentos, vinculado ello con el comportamiento futuro de los niveles operativos, que iba a generar que esos cargamentos terminaran en diferentes destinos.
Agregó que ninguno de los decretos suscripto por el entonces presidente Menem y sus ministros adolece de irregularidad legal alguna, habiendo sido visados por la Comisión de Exportación de Material Bélico y que cuentan con los correspondientes certificados de destino final.
En virtud de ello, entendió que se trató de una conducta neutral que objetivamente no es ilícita aún en el caso de que el sujeto conozca que con ella terminará causando el resultado.
Que ante un requerimiento de elevación a juicio en el cual se describe una conducta que resulta neutral y lícita y no se describe un conocimiento preciso de que esa acción estaba acompañada por el conocimiento efectivo de que sería usada para cometer el delito, no hay nada que discutir ni nada de que defenderse pues entiende que lo descripto no es un delito. Que el caso en cuestión se subsume en lo que se llama una conducta neutral por causación indirecta o mediata.
XIV. En la oportunidad prevista por el art. 468 del CPPN la defensa de Luis Sarlenga acompañó las breves notas que obran a fs. 40.326/29.
Que el MPF, invocó las normas que conferían a la aduana facultades de control y verificación sobre las exportaciones e importaciones, para luego señalar que esas funciones fueron afectadas y que en virtud de ello existiría delito de contrabando porque dicho análisis ignora el cúmulo de argumentos de la sentencia recurrida. En ese sentido, refirió que si la aduana no pudo verificar, clasificar y valorar la mercadería de que se trataba, a fin de determinar el régimen legal aplicable a ella, era precisamente porque un decreto presidencial impidió a los agentes aduaneros conocer los materiales a exportar, tal como es reconocido por el propio fiscal.
Entendió la defensa que no existe incompatibilidad normativa alguna entre el art. 241 del CA que autoriza a la aduana verificar, clasificar y valorar a mercadería de que se trataba, a fin de determinar el régimen legal aplicable y los decretos presidenciales, porque éstos constituyen órdenes especiales impartidas en ejercicio de una atribución constitucional, tratándose de una excepción a las facultades de la aduana, que la propia ley aduanera reconoce en el art. 115 del CA.
Señaló que el delito de contrabando no se configura tan solo con impedir o dificultar el control aduanero, sino que la tipificación legal exige además un ardid o engaño dirigida a aquellos fines.
En ese sentido, indicó que si mediante decreto presidencial se negó a los funcionarios de aduana dicha función, puede afirmarse que impidió el ejercicio de las funciones aduaneras, pero que no se puede afirmar que hubo ardid o engaño, toda vez que en todo momento estuvo claro que los agentes de aduana no tendrían acceso a las listas del material.
Sostuvo que no se trata como expone el Ministerio Público Fiscal de que una norma infralegal desplace las facultades de la aduana atribuidas por ley, sino de que el deber legal de control y fiscalización cede frente al ejercicio discrecional de una atribución que el Congreso Nacional pone en cabeza del Comandante en Jefe de todas las fuerzas armadas.
XV. A fs. 40.330/57 la defensa de Emir Fuad Yoma presentó breves notas.
Entendió que se ha excedido el plazo razonable y a su vez, reitera los planteos de nulidad efectuados oportunamente.
Asimismo, insistió en la inadmisibilidad de los recursos interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la querella AFIP-DGA contra la sentencia dictada por el Tribunal, toda vez que la garantía del art. 8.2 h de la CADH y el art. 14.3 del PIDCyP sólo resulta operativa para la persona condenada en sede penal. Que, además, un eventual reenvío violaría la garantía del ne bis in idem, afectaría al derecho a ser juzgado en un plazo razonable y el derecho a obtener una revisión amplia de la condena ante un Tribunal superior.
XVI. La defensa de Carlos Alberto Núñez a fs. 40.358/80 acompañó breves notas a través de las cuales señaló que la intervención de su asistido en los hechos, en calidad de coautor, no se ha acreditado.
Que se ha violado la garantía del debido proceso, por cuanto el Ministerio Público Fiscal no formuló requerimiento en los términos del art. 180 del CPPN, que en la indagatoria que prestara en el mes de marzo de 2003, se lo intimó por un hecho que no fue otra cosa que la descripción del tipo penal de contrabando, sin haberse efectuado una descripción fáctica.
Expresó que ha quedado claro en esta instancia que no hay una plataforma fáctica debidamente descripta.
Afirmó que cuando se produjo la sucesión de hechos descriptos por el Fiscal su asistido ya había renunciado a la Dirección General de Fabricaciones Militares en el año 1991 y que existen errores de fechas en el requerimiento de elevación a juicio y en el alegato fiscal, toda vez que durante el segundo decreto de fecha 31/10/91 ya su asistido estaba fuera del organismo estatal.
Refirió que el fiscal no explicó cuál fue el aporte que presto Núñez para solicitar que se lo condenara como coautor del delito de contrabando, limitándose a entender quesu intervención fue indispensable para la concreción de los presuntos delitos teniendo siempre el dominio del hecho.
Indicó la defensa que la imputación que sostiene el recurso del Fiscal es genérica y falaz por cuanto no tiene ninguna precisión.
Señaló que, aun cuando el Ministerio Público Fiscal destaque que el aporte de quienes participaron solamente de los actos previos a los hechos de contrabando fue fundamental para su concreción, los mismos carecen de relevancia pues se trata de actos preparatorios y consecuentemente atípicos y que se trataban de tareas propias de su función.
Indicó que para ser coautor se exige la existencia de un plan común entre los autores, que han decidido quebrantar la norma y que se han puesto de acuerdo en la atribución de las funciones que cada uno debe realizar. Que es inimaginable sostener que su asistido fuera coautor pues no puede advertirse la existencia de un plan común entre todos los involucrados y mucho menos que su asistido dentro de ese plan común haya tenido el manejo de la conducta final.
Que no puede prosperar el decomiso de las sumas de dinero solicitadas por el Ministerio Público cuando ello no fue materia de imputación, y más cuando toda la documental que obra al respecto de la llamada ruta del dinero se trata de impresiones de pantalla de la entidad bancaria, presuntamente certificadas por un notario. Que sin existir ningún papel original, no se puede afirmar que Núñez haya abierto la cuenta en Exterbanca.
Sostuvo que si se piensa que el hecho es típico, el proceso seguido contra Núñez debe decretarse nulo, y que de no considerarse así, su intervención no puede exceder de una participación secundaria con lo cual la acción estaría prescripta.
Finalmente adhirió al planteo efectuado por la Dra. Turano, defensora de Fusari y González de la Vega, en cuanto a que no puede disponerse el reenvió de la presente o condenarse en esta sede sin afectarse garantías constitucionales.
XVII. En la oportunidad prevista por el art. 468 del CPPN la defensa de Oscar Héctor Camilión acompañó las breves notas que obran a fs. 40.326/29. Allí reiteró los argumentos expuestos en su informe presentado durante el término de oficina y agregó que no puede sostenerse que una resolución del Consejo de Seguridad pueda constituir una prohibición de exportación dentro del derecho interno por el hecho de que nuestro país haya adherido a la Carta de las Naciones Unidas.
En este sentido, expresó que el Ministerio Público yerra cuando sostiene que de acuerdo a lo establecido por el art. 18 del decreto PEN 603/92, era la Aduana la autoridad competente para fiscalizar el tráfico internacional de mercaderías, y consecuentemente tal prohibición internacional, por cuanto tal decreto se refiere a otros supuestos no relacionados con la venta de armas convencionales, como ser material nuclear, misiles, precursores químicos, etc.
Destaca que la aplicación de tal decreto, violaría el principio de legalidad por aplicación analógica de la ley "in malam partem", toda vez que las exportaciones cuestionadas no reúnen las características del material señalado precedentemente.
XVIII. A fs. 40.390/98 la defensa de Teresa Hortensia Irañeta de Canterino presentó breves notas en las que refiere que debe rechazarse el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, en virtud de que resultan acertados los argumentos expuestos por el Tribunal sentenciante en el voto mayoritario en orden a que los hechos descriptos no constituyen el delito de contrabando.
Que la conducta de su asistida no configuró delito alguno, puesto que su defendida no participó ni estuvo presente en los lugares de carga donde se precintaban los contenedores.
Por otra parte, sostuvo que no hubo engaño al servicio aduanero y que no debe soslayarse que su asistida ocupaba un cargo administrativo de baja categoría, por lo que se limitaba a cumplir órdenes de sus superiores, que no tuvo en ningún momento conocimiento de un destino distinto de las mercaderías, ni que existieran diferencias en la misma.
Sostiene que Canterino sólo cumplió con sus tareas y en ningún momento de trámite de los que participó figura otra cosa que lo que ordenaban los decretos, y que ello fue reconocido por el propio Fiscal.
Por otra parte, sostuvo que los hechos materia de debate datan de hace más de 21 años, razón por la cual se ha sobrepasado el tiempo razonable de duración del proceso, por lo que entiende que corresponde que se declare la prescripción por violación al plazo razonable de juzgamiento.
XIX. A fs. 40.399/412 la defensa de Jorge Antonio Cornejo Torino acompañó breves notas.
En tal presentación cuestionó la vigencia de la acción y consecuentemente solicita la extinción de la misma por violación del plazo razonable de juzgamiento, señalando que desde el inicio de esta causa han transcurrido 17 años, debiendo su asistido soportar serios perjuicios, como restricciones ambulatorias, fin de una carrera militar exitosa, gastos de abogados, y un sin fin de circunstancias que mancillaron su nombre, sin que todavía pueda predecirse con certeza cuanto tiempo más deberá estar sometido a proceso, hasta que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
Solicita se declare la nulidad del requerimiento de elevación a juicio obrante a fs. 8069/164, por entender que la conducta allí descripta resulta claramente atípica, puesto que se enuncia la exportación de material bélico a bordo del buque "Rijeka Express", sin siquiera exponer el destino.
Sostuvo que si bien se deja claro que la imputación se trata de un hecho de contrabando, no existe en todo el acto acusatorio ninguna referencia que permita dilucidar por qué la venta enrostrada constituiría el delito de contrabando, y sólo se expresa que su asistido conocía que las armas tendrían como destino la República de Croacia. Que tampoco se explica de qué forma colaboró con una venta de material bélico y cómo fue la colaboración que permitió burlar el control aduanero.
En el mismo sentido, solicitó se declare la nulidad del alegato fiscal por cuanto se afectó el principio de congruencia dado que existió una sorpresiva modificación en la imputación, ya que de ser un colaborador en el hecho de otro, pasó a tener un plan junto a otras personas, que supone un acuerdo previo y el dominio del hecho.
Que la imputación a su defendido en orden a que conocía el destino de la exportación está sustentada en una valoración parcial de la prueba, tomando algunas declaraciones y soslayando otras en contrario ya que la mayoría de los testigos que declararon en la audiencia de debate refirió no conocer el destino del armamento, como así también negaron el borrado de la numeración y de los escudos de los cañones.
En orden al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, resaltó que comete un error grave al sostener que los hechos han quedado firmes, en virtud de que el tribunal resolvió absolver a los imputados por inexistencia de delito pero tuvo por probados los hechos, y que la falta de recurso por parte de esa defensa no implicaba un consentimiento de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciante sino que se funda en la ausencia de perjuicio.
XX. En la oportunidad prevista por el art. 468 del CPPN la defensa de Haroldo Luján Fusari y Edberto González de la Vega presentó las breves notas que obran a fs.40.413/18. Allí reitera el planteo relativo a la improcedencia del recurso fiscal contra la absolución dispuesta en legal forma por un tribunal de juicio.
Refirió que el Ministerio Público Fiscal pese a alegar la arbitrariedad de la sentencia no invoca las garantías constitucionales que se habrían afectado en su perjuicio, ni tampoco señala cuáles serían los defectos de logicidad de los que adolecería. Que el Fiscal se basa en una apreciación que no se condice con lo señalado por el Tribunal en sus fundamentos, toda vez que el sentenciante no afirmó que la falta de encuadre encuentre su base en una "decisión política no justiciable", sino que "las prohibiciones de exportar armas a Croacia y Ecuador no formaban parte del derecho interno por no haber sido introducidas bajo la debida forma".
XXI. A fs. 40.419/20 la defensa de Diego Emilio Palleros, acompañó breves notas, en las que reiteró que su asistido se encuentra impedido de ejercer su defensa material en virtud del deterioro de su estado de salud.
Refiere que avanzar en el proceso sin su necesaria participación equivale a concluirlo en ausencia, en directa afectación de lo establecido por el art. 14.2.d del PIDCP, que prevé como derecho del imputado el de hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente.
XXII. La defensa de Enrique Julio de la Torre a fs. 40.421/31 acompañó breves notas en las que refirió que el Ministerio Público Fiscal carece de argumentos lógicos basados en pruebas concretas producidas en el debate.
Con relación a la actuación administrativa de su asistido en los hechos en cuestión señaló que el alegato Fiscal incurre en severas contradicciones.
Sostuvo que la documentación provenía del Ministerio de Defensa y de Venezuela, siendo éste un destino factible, por lo que no existía motivo alguno para rechazar la negociación que se podía llevar adelante incluso sin un representante de la DGFM.
En orden al contrabando, refirió que conforme lo establecido por el art. 34 de la ley 12.709, la Comisión autoriza a iniciar y concluir negociaciones, luego de ello debe emitir una opinión respecto de la posibilidad de concretar la exportación, pero la determinación de la exportación es un resorte exclusivo del Poder Ejecutivo Nacional que excede a la Comisión, que no autorizó la exportación de armas, sino que opinó acerca de si era factible la operación.
Señaló que de la Torre no participó de la redacción del decreto, no opinó respecto de la validez del decreto ni lo inicialó.
Refirió que su asistido al recibir un fax con el certificado de destino final y siendo consultado por la ministro de Hoz decidió llamar al embajador argentino en Venezuela para consultar respecto del saludo que figura en dicho certificado y constatar la existencia del firmante, por lo cual ellos también fueron objeto de engaño y que nadie en Cancillería sospechó de la autenticidad del certificado de destino final.
Por otra parte, en orden a la figura de contrabando agravado, indicó que se la sostuvo sobre la base de un supuesto actuar negligente afirmado a su vez sobre la existencia de acciones u omisiones no establecidas por ninguna ley, ni por la costumbre, ni por directiva superior alguna que tuviera incidencia necesaria sobre el supuesto engaño al servicio aduanero.
Que en el peor de los casos se imputa a de la Torre un obrar imprudente en el ejercicio de su función, circunstancia que rechaza, pero aún si hubiera actuado de manera más diligente, no existe indicio alguno de que conociese que se encontraba frente a una maniobra de contrabando.
Sostuvo que el fiscal es arbitrario, toda vez que le imputa a su asistido una omisión de actuar, y luego elige el contrabando doloso por la sencilla razón de que cualquier otra imputación se encontraría prescripta.
XXIII.- Que superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N, las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas.
Y Considerando:
I. Dado que las defensas de Emir Fuad Yoma, Luis Eustaquio Agustín Sarlenga, Haroldo Luján Fusari y Edberto González de la Vega, han cuestionado la admisibilidad de los recursos presentados por los acusadores, en torno a la legitimidad de estos para impugnar el fallo absolutorio recaído en la presente causa respecto de los imputados, cuestiones de orden lógico obligan a que se analicen en primer término tales planteos.
Al respecto cabe señalar que para el Dr. Madueño como para el Dr. Cabral, los recursos interpuestos por las partes acusadoras no pueden analizarse con los alcances de la doctrina sentada por la CSJN en el fallo "Casal", puesto que la revisión amplia de la sentencia a la que se refiere tal doctrina se estableció en favor del imputado y no abarca al Ministerio Público Fiscal ni al actual querellante, en tanto ambos son personas de existencia ideal.
En efecto, debe descartase que los recurrentes gocen de las garantías consagradas en los arts. 1.2, 8.2.h) de la CADH y 14.5 del PIDCyP pues las mismas se establecieron en beneficio de la persona física imputada de un delito, y no a favor del Ministerio Público Fiscal, cuya ubicación como órgano independiente con autonomía funcional responde a la reforma constitucional de 1994 y no reviste el carácter al cual los tratados internacionales le conceden esas garantías. Similar situación se verifica con respecto al recurso interpuesto por la querella AFIP-DGA, que como organismo del Estado, no reviste la calidad de persona física.
Esta postura ya ha sido puesta de manifiesto por los jueces Cabral y Madueño al resolver en las causas n° 14.348 caratulada "Coronel Alvarenga, Marcelino Alfredo" (rta. 10/07/12 reg. 19.760) y n° 11.266 "Cutiño, Walter Ramón s/ rec. de casación". En tales oportunidades se señaló que la garantía de obtener esa revisión amplia de la sentencia se refiere al condenado y no a las partes en general.
De ese modo, la revisión acerca de las absoluciones de los imputados Mauricio Muzi, Enrique de la Torre y Emir Yoma quedará limitada a un control tendiente a descartar la presencia de algún tipo de arbitrariedad.
Si bien ésta no es la interpretación otorgada a los alcances del recurso del fiscal y de la querella seguida por el Dr. Gemignani, quien les otorga amplitud de alcance revisorio con las limitaciones propias de la instancia --que también se aplican al imputado-, encontrándose por mayoría sellada esta cuestión deviene insustancial efectuar un análisis diferente de las situaciones procesales de los prenombrados.
A su vez, los acusadores se agraviaron con la interpretación efectuada por el tribunal sentenciante respecto del tipo penal de contrabando. Señalaron que sus impugnaciones no se dirigen contra el juicio sino contra la sentencia ya que lo que se cuestiona es que el tribunal de grado no haya afirmado la existencia de ese delito en función de los hechos comprobados en el debate, motivo por el cual solicitaron se case la sentencia impugnada y se dicte una nueva de acuerdo a sus pretensiones.
Al respecto, es dable señalar que si bien los acusadores, como órganos del Estado, no gozan de las mismas garantías de jerarquía constitucional que se conceden a las personas de existencia real, nada obsta a que la procedencia del recurso interpuesto por los acusadores se analice desde la óptica de las reglas propias del recurso casatorio (art. 456 y sgtes. del C.P.P.N.), sin que su alcance se extienda a cuestiones de hecho y prueba.
En este punto y en orden al cuestionamiento señalado por algunas de las defensas en torno a la posible afectación al ne bis in idem dada por un eventual reenvío cabe señalar que los acusadores solicitaron expresamente que no se adopte tal temperamento procesal y fundaron en derecho esa pretensión invocando jurisprudencia de la CSJN.
A ello se suma el hecho de que el Tribunal de mérito ha recreado y delimitado los hechos de forma concordante con los distintos elementos que conforman la causa, sin que se advierta arbitrariedad alguna al respecto. Es decir, se ha cumplido con los presupuestos lógicos al efectuar la reconstrucción histórica de los hechos, habiéndose determinado en forma concreta y circunstanciada los acontecimientos que fueron materia de su juzgamiento, y, también, se han establecido las distintas intervenciones que tuvieron los imputados.
En este sentido, es dable destacar la disidencia esgrimida por los Dres. Petracchi y Bossert en el caso "Alvarado, Julio" (rta. 7/5/98, fallos 321: 1173) en el que se señaló que debe descartarse el juicio de reenvío si se advierte que no es necesaria la realización de un nuevo juicio, cuando el sentenciante efectuó una valoración de todos los aspectos de los hechos imputados, reconstruyéndolos y delimitándolos. También, allí se indicó que no resulta necesario el reenvió cuando el recurrente cuestiona la sentencia y no la validez de los actos procesales que integraron el debate.
Además, la facultad de este Tribunal de dictar una eventual sentencia condenatoria, sin necesidad de efectuar el juicio de reenvío, surge claramente de la norma prevista por el art. 470 del C.P.P.N. Dicha disposición obliga a este Tribunal a resolver la cuestión traída a estudio, si se advierte que no se ha observado o se ha aplicado erróneamente la ley sustantiva, debiendo en consecuencia casarse la sentencia y aplicarse correctamente la ley y la doctrina que correspondiere.
Por tales razones, la intervención de esta Cámara, en orden a las impugnaciones efectuadas por los acusadores, consistirá en analizar los agravios expresados por los mismos, con las salvedades ya efectuadas, y en su caso confirmar o corregir cualquier error que haya cometido el sentenciante al aplicar el derecho.
Por otro lado se ha cuestionado la facultad de este Tribunal de Casación, para dictar un eventual fallo condenatorio, argumentando que una decisión en tal sentido afectaría el derecho, de rango constitucional, a la revisión o doble instancia del que gozan los imputados. También, se ha indicado que un pronunciamiento de tales características violaría los principios de oralidad, inmediación, continuidad y contradicción que rigen en el proceso penal.
No se advierte que el dictado de un eventual fallo condenatorio por parte de esta Cámara pudiera lesionar tal garantía por cuanto los imputados ante una sentencia adversa se encuentran facultados a someter el pronunciamiento a revisión del Máximo Tribunal de nuestro país.
En este sentido, el ministro Dr. Eugenio Zaffaroni, en el caso "Argul, Nicolás Miguel s/ robo doblemente calificado" (CSJN, rta.18/12/07), ha sostenido que si bien la Corte reconoce que la doctrina de la arbitrariedad no la habilita a actuar como Tribunal ordinario de alzada para efectuar el análisis y tratamiento de cuestiones no federales, lo cierto es que en determinados casos deberá avocarse excepcionalmente como tribunal revisor a efectos de salvaguardar la garantía contemplada en el art. 8.2 h de la CADH.
Tal como se expresara anteriormente, el hecho de que el sentenciante haya establecido los hechos y circunscripto las intervenciones de los imputados, habilita a este Tribunal, en caso de que la resolución impugnada no hubiere observado o hubiere aplicado erróneamente la ley substantiva, a casar la sentencia y dictar eventualmente una sentencia condenatoria, sin que se violen las garantías invocadas por la defensas.
En cuanto a las alegadas afectaciones a los principios de inmediación, continuidad, oralidad y contradictorio, cabe señalar que en el caso no se advierten.
Ello así habida cuenta de que la revisión de la sentencia por parte de esta Cámara, de acuerdo a los parámetros ya delineados, no implica que en modo alguno que se lesionen tales principios, pues lo relevante en esta instancia, es que las defensas tengan la efectiva posibilidad de controvertir las pretensiones de los acusadores.
Tal posibilidad de contradicción surge del mismo trámite casatorio en donde se garantiza el pleno ejercicio del derecho de defensa, en tanto los imputados cuentan con amplias facultades para controvertir y rebatir los argumentos en los que los acusadores basan sus pretensiones y fijar su posición.
En efecto, de acuerdo a la previsiones contenidas en el art. 466 del C.P.P.N., las defensas pudieron efectuar las manifestaciones que estimaran convenientes durante el término de oficina, así como también contaron con la opción de rebatir los argumentos de la contraparte ya fuera mediante el uso de la palabra la audiencia de informes o a través de las breves notas.
Finalmente, corresponde analizar la invocada violación al principio de continuidad que se generaría en la medida que este Tribunal no se encontrara obligado con ningún plazo para dictar sentencia.
Al respecto hemos de señalar que la continuidad del proceso en esta instancia adopta virtualidad para la ley procesal a partir de la celebración de la audiencia prevista por el art. 4 65 del código de rito, la cual conlleva, de acuerdo a tal principio emanado de la ley adjetiva, inexorablemente al dictado de una resolución final del caso.
En efecto, conforme a los dispuesto en dicho artículo del código de forma una vez celebrada la audiencia y entrado el caso a estudio el Tribunal tiene un plazo para resolver.
Una situación similar se advierte en la regulación de la etapa de juicio oral, pues la continuidad no está dada desde que el proceso se radica en esa instancia, sino desde que se inicia el debate, el que una vez comenzado no puede suspenderse más allá del tiempo que la ley autoriza y concluido el tribunal de juicio debe dictar el fallo pudiendo diferir la lectura de los fundamentos por un determinado plazo (art. 400 CPPN).
Por ello, cabe colegir que el principio de continuidad no se ha visto afectado por lo que cabe también desechar tales cuestionamientos.
II. En el orden de análisis se presentan en segundo lugar, dado que se vinculan con la eventual extinción de la acción penal, los planteos de prescripción efectuados durante el término de oficina por la defensa de Antonio Ángel Vicario y por el Fiscal, respecto del nombrado Vicario y de Luis Eustaquio Agustín Sarlenga y de Edberto González de la Vega en orden al hecho descripto a fs. 3.943/66.
Ello así en la medida que la prescripción de la acción penal es una institución de orden público que se produce de pleno derecho por el sólo transcurso del plazo pertinente, legislada en el Código Penal, de modo que debe ser declarada de oficio por cualquier tribunal, en cualquier estado de la causa, en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo y que corre y se opera separadamente para cada delito (art. 67 CP) aun cuando exista concurso de ellos (confr. C.S.J.N., Fallos: 312:1351, 322:717, 323:3699, 324: 3583, 327:4633).
Ello impone que en primer término se determine la ley aplicable a tales efectos por cuanto la norma vigente al momento de los hechos que regulaba la materia fue objeto de modificaciones legislativas tanto en lo que se refiere a las causales de suspensión como a los actos interruptivos de su curso.
Tal cuestión, además, dada la interpretación efectuada al respecto por el tribunal sentenciante, constituye uno de los agravios sostenidos por parte de la querella.
En este sentido, cabe analizar si corresponde aplicar retroactivamente alguna de las modificaciones introducidas al art. 67 del CP en la mediada de que éstas en el caso concreto redunden en una mayor benignidad para el encausado, por imperio de lo dispuesto en el art. 2 del CP, así como en los arts. 9 de la CADH, art. 15 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en función del art. 75 dela C.N.
A partir de la reforma de la Constitución en 1994, y en razón de la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica, que conforme con lo dispuesto en el artículo 75, inciso 22, tiene jerarquía constitucional, el principio de la ley más benigna ha dejado de ser una garantía legal, para convertirse en una garantía constitucional (confr. T.S.J. Córdoba, Foro de Córdoba, Año IX, N° 43, Córdoba, 1997, pág. 218). Por ello la decisión judicial que se sustentase en una fundamentación que volviese inoperante esa garantía resultaría descalificable en razón de su arbitrariedad, porque se trata precisamente de una garantía establecida por la Constitución Nacional (confr. Laje Anaya-Gavier, "Notas al Código Penal Argentino", Tomo I, Parte General, Ed. Lerner, 2000, pág. 51). En ese mismo cauce sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: "A partir de la reforma constitucional de 1994, se ha otorgado jerarquía constitucional al principio de retroactividad de la ley penal más benigna contemplado en los artículos 9° del Pacto de San José de Costa Rica y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (votos de los doctores Carlos S. Fayt y Carmen M. Argibay en C. 77. XL, in re "Cristalux S.A. s/ley 24.144", rta. el 11/04/06)".
Para establecer la benignidad en el caso antedicho, no es correcto afirmar en general que tal o cual ley es la más benigna, sino que lo que corresponde es su valoración en cada caso, pues a un sujeto lo puede beneficiar más un aspecto de una de las leyes confrontadas y en el caso de otro sujeto la evaluación puede resultar diferente (conf. Guillermo Fierro, "Legalidad y retroactividad de las normas penales", Ed. Hammurabi, 2003, págs. 324/325).
En este punto cabe señalar que asiste razón a la querella en cuanto a que el tribunal sentenciante ha aplicado erróneamente, como más benigna la reforma al art. 67 del CP introducida por la ley 25.990 ya que a tal efecto omitió considerar la ley 25.188.
Al respecto es dable señalar que el artículo 2° del Código Penal, cuando se refiere a ley, no se remite a una norma general ni tampoco otorga la posibilidad de crear una norma combinando otras y de ese modo extraer lo más conveniente de cada una de ellas. Por el contrario, apunta a todo el sistema jurídico penal. El principio sentado en el artículo 2° no puede formarse mediante disposiciones sacadas de dos o más cuerpos legales distintos. Si se procediera de esta manera, el juez estaría creando otra norma jurídica sin atender a la exigencia prevista en el citado artículo y se alteraría su sentido que no es concederle al interesado la situación más favorable dentro del sistema total de la sucesión de leyes, sino únicamente la ley más favorable (confr. Ricardo C. Núñez, "Tratado de Derecho Penal", T. I, pág. 137/138, Ed. Lerner, 1987). En ese sentido, refiere el autor que no se discute que la mayor benignidad debe referirse a la pena. Es más benigna la ley que, en el caso concreto, excluye la pena eliminando el hecho del catálogo de delitos, o le agrega a la figura delictiva elementos nuevos, o le pone mayores exigencias para la persecución penal del hecho o favorece su extinción o amplía las causas de impunidad (op. cit., pág. 141).
Sebastián Soler, por su parte, sostuvo que el análisis comparativo debe "...hacerse en relación concreta con el caso particular. El juez debe tomar las dos leyes como hipotéticamente coexistentes, y efectivamente lo son, durante un tiempo, pues unos casos resultan regidos por una ley y otros casos por la otra. El juez no resuelve cuál de las dos leyes es la vigente sino cuál de las dos aplica al caso. Ese examen comparativo debe concluir por la elección de una ley, es decir, que será ilícita la aplicación al mismo caso, simultánea o sucesivamente, de disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso no se aplicará en realidad ninguna ley, dictada por el legislador, sino una nueva ley confeccionada por el juez, con elementos de distintas leyes, para un caso concreto" (confr. "Derecho Penal Argentino", Tomo I, Ed. Tea, 1996, págs. 259/260).
Por su parte, Fontán Balestra ("Tratado de Derecho Penal", Tomo I, Parte General, Segunda Edición, Ed. Abeledo Perrot, 1990), en coincidencia, señala que "...la garantía de la ley previa, por una parte, y el interés de la punición, basado en la defensa social, por la otra, hacen que la ley penal deba ser aplicada retroactiva y ultractivamente cuando es más benigna... Es evidente que la solución persigue aplicar una sola ley; decidido cuál es la más favorable, ella deberá aplicarse en todas sus disposiciones; es absolutamente inadmisible resolverse por la aplicación simultánea de disposiciones parciales de una y otra ley. Cuando el Código Penal dice la ley más benigna, se refiere a una ley, en su totalidad; cuando ha querido resolver las cosas de otro modo, lo ha dicho expresamente. Así lo hace cuando formula la excepción para el cómputo de la prisión preventiva" (confr. ob. cit., págs. 298 y 300).
En este sentido nuestro Máximo Tribunal lleva dicho que: "...a los efectos de la determinación de la norma penal más benigna, deberá compararse la totalidad del contenido de las normas penales de las leyes cuya aplicación correspondiere..." (confr. C.S.J.N., in re: "Pitbladdo, Héctor E. c. Administración Nacional de Aduanas" del 08/09/1983 y "Thomson C.S.F.,S.A.", del 15/08/1985). Además, que: "...(la) aplicación parcial de normas de leyes sucesivas, (importa un) criterio vedado por el principio de la ley penal más benigna..." (conf. C.S.J.N., in re: "Rudelli, Máximo Diego c/Administración Nacional de Aduanas", Fallos: 307:317). Así como que: "...para establecer cuál es la norma penal más benigna se debe comparar la totalidad del contenido de las normas penales de las leyes cuya aplicación correspondiere; es derivación del principio según el cual compete exclusivamente al Poder Legislativo establecer las disposiciones que contemplen los hechos punibles y las respectivas sanciones, tras su propia apreciación de las conductas reprobables...es claro que en el supuesto en que la ley penal sancionada con posterioridad al hecho incriminado depare, en definitiva, un tratamiento más favorable al imputado, ella debe ser aplicada íntegramente, incluyendo aquellos aspectos que, individualmente considerados, resulten desventajosos con relación a la ley ulterior" (C.S.J.N. M. 542. XX, "Morcillo de Herírtelo, Elena M. c/La Nación Argentina ANA", rta. el 12/02/87, Falllos: 310:267).
En el caso concreto la aplicación retroactiva de la ley 25.990 no resulta más benigna en la medida que conlleva la aplicación de la ley 25.188 que medió temporalmente entre ésta y la vigente al momento de los hechos. La mencionada ley 25.188 amplió la causal de suspensión de la prescripción dada por la intervención de un funcionario público en los casos de los delitos cometidos contra la administración pública -prevista por la ley 23.077- a todo el universo delictivo previsto por el legislador y a su vez extendió la calidad funcional al resto de los intervinientes en el hecho.
En este sentido se ha sostenido que en la actualidad la causal de suspensión es más amplia, toda vez que no se limita a los delitos contra la administración pública, que taxativamente mencionaba el texto anterior, sino que la ley actual comprende cualquier delito cometido en el ejercicio de la función pública (conf. David Baigún- Eugenio R. Zaffaroni-Marco A. Terragni, "Código Penal y normas complementarias", Ed. Hammurabi, 2002 pág. 663).
En el caso rigen las reglas generales sobre aplicación de la ley vigente al momento del hecho, salvo que la posterior sea más benigna, lo cual no ocurre en los casos en cuestión (conf. Maximiliano Hairabedián- Federico Zurueta, "La prescripción en el Proceso Penal", Ed. Lerner, 2006, pág. 109) .
Tal postura ya fue sostenida en un caso similar que fuera objeto de resolución por parte de esta Sala en la causa n° 8438, "Tawil, Guido Santiago s/ rec. de casación", reg. 11.083 Sala I, rta. 4/10/2007.
De ese modo establecida la aplicación de la ley 23.077 y, por tanto descartada toda causal de suspensión de la prescripción, el curso de la prescripción en los diversos casos planteados en autos quedará sujeto a la determinación de qué actos poseen virtualidad interruptiva del curso de la prescripción en función de la expresión "secuela de juicio".
Así, tanto para la postura sostenida por uno de los suscriptos respecto de cuáles actos poseen entidad interruptiva -- el llamado a prestar declaración indagatoria y citación a juicio conf. voto del Dr. Cabral en la causa n° 329 "Brocehro, Segio Luiciano" 12/9/2000, Tribunal Oral en lo Criminal N°9 - como para la que, no obstante lo que señalara en el precedente "Oneto, Roberto A. y otros s/ recurso de casación", causa n° 602, rta. el 15/8/2006, reg. n° 9270 Sala I entre otros, sostendrá en función de lo dictaminado por el Sr. Fiscal el Dr. Madueño, -el primer llamado a prestar declaración indagatoria, el requerimiento fiscal de elevación a juicio, la citación a juicio y la sentencia condenatoria- o bien, el criterio expuesto por el Dr. Gemignani en la causa de la Sala IV "15332 "Suárez Anzorena, Martín s/ recurso de casación", reg. 2628/12, rta. el 28/12/12, en la cual precisó que constituyen secuela de juicio aquellos actos procesales que dan efectiva dinámica e impulsan inequívocamente la consecución del proceso manteniendo viva y en movimiento a la acción --llamados a prestar declaración indagatoria, procesamiento, confirmatoria de procesamiento, requerimientos fiscal y de la querella de elevación a juicio, citación de las partes a juicio y sentencia condenatoria-; podría encontrarse prescripta la acción penal respecto de Antonio Ángel Vicario, Luis Eustaquio Sarlenga y de Edberto González de la Vega en orden al hecho descripto a fs. 3.943/66.
La misma situación resulta aplicable para el caso del hecho descripto a fs. 14.489/539 respecto de Sarlenga, así como para el detallado a fs. 16.194/309 en orden a los imputados Edberto González de la Vega y Carlos Jorge Franke.
En virtud de ello es que disponemos se suspenda el trámite de los recursos respecto de los nombrados en orden a tales hechos y se remitan las actuaciones al tribunal de origen para que, previa actualización de los antecedentes de los prenombrados, se expida al respecto con sujeción a lo aquí resuelto.
Asimismo, conforme a ello corresponde confirmar lo resuelto por el sentenciante en orden a la prescripción de la acción penal respecto de Juan Daniel Paulik. Ello así puesto que, no obstante que como lo sostuvieramos precedentemente asiste razón a la querella en que el tribunal de juicio aplicó erróneamente la ley 25.99 0 como más benigna, conforme a los parámetros delineados en párrafos anteriores se ha operado la prescripción de la acción a su respecto.
Ello por cuanto consideramos correcta la interpretación efectuada por el tribunal de juicio en cuanto a que la dinámica del Código Aduanero respecto al orden en que utiliza los mínimos y los máximos determina que la disminución en base a la que se conforma la escala penal de la complicidad secundaria es de un tercio del mínimo y la mitad del máximo.
El Dr. Cabral quiere dejar sentada su opinión en cuanto a que ya ha sostenido anteriormente que al aplicarse la reducción de la tentativa prevista por el art. 44 del CP. se reduce un tercio del mínimo y la mitad del máximo de la escala penal. (Causa n° 4 "Orona, Oscar Alejandro s/ robo en grado de tentativa" del registro del TOC n° 9, rta. 04/06/93).
III. Siguen en el orden de análisis los planteos introducidos por las defensas de Antonio Ángel Vicario y Manuel Cornejo Torino, presentados durante el término de oficina, de insubsistencia de la acción penal respecto de sus asistidos por violación al plazo razonable de juzgamiento.
Al respecto cabe destacar que, si bien al día de hoy han transcurrido más de 20 años desde la fecha de comisión de alguno de los hechos, y superado el máximo de la pena del tipo penal por el cual fueron acusados los imputados, ello de por si no implica una afectación a la garantía pretendida.
En este sentido se ha señalado que es imposible traducir el concepto de "plazo razonable" en un número fijo de días, semanas, meses o años ya que su duración puede variar según la gravedad de la infracción (fallos 310: 1476).
En efecto, la jurisprudencia emanada por la Corte Interamericana de Derecho Humanos al analizar el concepto de plazo razonable, remitiéndose al criterio elaborado por su par europeo ha establecido que a fin de verificar si se vulnera la garantía que el art. 8.1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos le reconoce a toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, así como las contenidas en el art. 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto establece el derecho de toda persona acusada de un delito a ser juzgada sin dilaciones indebidas, deben tomarse como parámetros para determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales" (conf. casos "Hilaire, Constantine y Benjamín y otros Vs. Trinidad y Tobado", rta. 21/6/02 y "Suarez Rosero" rta. 12/11/97") y "Genie Lacayo]" (rta. 29/1/97).
La cita y remisión por parte de la Corte Internacional a precedentes de la Corte Europea conducen a profundizar el análisis de la doctrina elaborada por este último Tribunal, habida cuenta de la similitud entre las normas de los tratados internaciones citados y el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de la experiencia y autoridad que ese tribunal representa en la defensa de los derechos y libertades del hombre. En efecto, al interpretar la cláusula que establece que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella...", el Tribunal de Estrasburgo ha resuelto que el carácter de razonable de la duración del proceso debe ser determinado según las circunstancia de cada causa, pero especialmente tomando en cuenta la complejidad del caso, la conducta del recurrente y de las autoridades competentes (in re "Katte Klitsche de la Grange vs. Italy", rta. 27/10/94).
En esta dirección Enrique García Pons, al analizar la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, señala que la complejidad del asunto puede provenir tanto de la materia, como de la propia naturaleza del litigio; y que por la complejidad jurídica procedimental puede darse tanto por el mayor número de partes o implicados en el proceso, así como también en la necesidad de practicar trámites complejos como las comisiones rogatorias o determinados dictámenes periciales, y en la sustanciación de cuestiones difíciles y novedosas (conf. Enrique García Pons, Responsabilidad del Estado: La justicia y sus límites temporales", Barcelona, 1997, págs. 138/40).
En este caso, la complejidad del asunto no sólo deviene de los hechos y su magnitud, sino que además está dada por la pluralidad de imputados (18 encausados que fueron a juicio más los que se encontraban sometidos a proceso en instrucción), la extensión del expediente, y de las cuantiosas medidas probatorias que debieron requerirse para llevar adelante el proceso.
En este aspecto, cabe destacar en orden al cuestionamiento efectuado por la defensa de Vicario acerca de que el tribunal sentenciante aludió a la complejidad de la causa sin referirse puntualmente a pieza del expediente alguna, ello no resulta necesario para advertir tal circunstancia pues de su mera compulsa resulta evidente su complejidad. Nótese que si no fuera complejo las partes no hubieran requerido prórroga a efectos de presentar sus respectivos ofrecimientos de prueba durante la etapa de juicio y en esta instancia para efectuar sus respectivas presentaciones durante el término de oficina. Adviértase también la naturaleza y extensión de las medidas de prueba que se dispusieron (exhortos a diversos países, levantamiento del secreto bancario, pericias de diversa índole, y requerimientos a distintos organismos estatales, etc.,). Así conformó un expediente que consta de 361 cuerpos, y 302 cajas de documentación reservada.
Lo hasta aquí expuesto, verifica la complejidad del asunto. Mal podría sostenerse que se trata de una cuestión sencilla cuando en el debate se escucharon alrededor de 400 declaraciones testimoniales.
Las particularidades de un proceso en el que se encuentran involucradas una gran cantidad de personas presenta en la práctica complicaciones que pueden hacer que el proceso se torne lento en comparación con otro que reviste características simples.
Tal circunstancia se verifica en estos actuados, con las sucesivas elevaciones que se fueron efectuando a lo largo del proceso y aconteció con los imputados Vicario, Manuel Cornejo Torino y tantos otros.
La dilación indebida invocada por la defensa Vicario por cuanto debió aguardar 8 años para el inicio del juicio oral cuando sólo se encontraba requerido únicamente por el hecho de la incineración de pólvora, no aparece como un argumento que puede ser considerado aisladamente.
Ello así por cuanto los hechos debían inexorablemente analizarse de forma conjunta en función de la comunidad de la prueba y similares imputaciones que se dirigieron contra otros consortes de causa.
En efecto, la realización de un único juicio dispuesto por el tribunal de mérito, se enmarcó en la necesidad de reconstruir los hechos históricos con la mayor cantidad posible de personas involucradas, en donde se encontraran presentes los autores y partícipes que eran materia de juzgamiento.
De esta forma, por la complejidad que revestían los sucesos no era posible escindir la conducta de Vicario y encaminar el proceso a la realización de un juicio a su respecto exclusivamente, como sostiene la defensa, dado que por aquél entonces no se encontraban elevados a juicio aquéllos a quienes se sindicaba como autores de los hechos que se imputaban al nombrado.
La realización de un único debate, se presenta como una decisión acertada por parte del Tribunal de mérito, en tanto que ello permitió recrear en forma conjunta la totalidad de los hechos históricos que se investigaron. De hecho ello se debió, entre otras razones, a que lo solicitaran una importante porción de las partes intervinientes en el proceso, incluidas las defensas.
También, debe desestimarse que las renuncias de jueces y cambios de fiscales, ocurridas en estas actuaciones, que fueran señaladas por la defensa de Manuel Cornejo Torino como causantes en parte de dilaciones indebidas, puedan importar una mora en los términos de la doctrina y jurisprudencia que se vienem citando, pues tales circunstancias resultan acontecimientos naturales y es normal que se observen en mayor medida durante el lapso de tramitación de un proceso complejo como el que se analiza.
Como se indicó hasta aquí, mediaron razones suficientes para justificar el tiempo insumido en la tramitación de la causa, pues involucró un proceso complejo, en donde su objeto procesal se vinculó con hechos que se fueron sucediendo en distintas etapas y con la intervención de funcionarios públicos que fueron cambiando en sus cargos dentro de la estructura estatal.
Finalmente cabe señalar en relación con la hipotética situación referida por la defensa de Vicario como indicador de la irrazonabilidad del tiempo de proceso transcurrido de que si se condenara al nombrado después de 11 años, y debería volver en ese caso a prisión por un año y cuatro meses para obtener la libertad condicional, que tal circunstancia -amén de su eventualidad, que por tanto no se traduce en un agravio concreto- no se relaciona con dilaciones innecesarias en la sustanciación del proceso sino con cuestiones que hacen a la modalidad de la ejecución de pena.
Así, entendemos que no se ha vulnerado la garantía de ser juzgado en un plazo razonable establecida por los art. 8.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y 14.3 de del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por tanto corresponde rechazar los planteos efectuados en tal sentido con relación a sus asistidos por las defensa de Antonio Ángel vicario y Manuel Cornejo Torino.
IV. La defensa de Emir Fuad Yoma recurrió el punto doce de la sentencia en el cual el Tribunal Oral en lo Penal Económico nro. 3 rechazó los planteos de nulidad efectuados por esa defensa en orden a las declaraciones indagatorias del nombrado prestadas ante la instrucción, a los requerimientos de elevación a juicio y a las acusaciones tanto de la querella como del Ministerio Público Fiscal.
Reitera ante esta instancia el planteo de nulidad respecto de tales actos por violación de las garantías de defensa en juicio y debido proceso. Ello en el entendimiento de que a lo largo de todo el proceso no se ha descripto en forma precisa y circunstanciada el hecho imputado a su asistido, lo que generó que se afectara el principio de congruencia en tanto que ha mutado la plataforma fáctica y la imputación dirigida a Yoma.
Entendemos que resulta acertado lo sostenido por el Tribunal sentenciante en cuanto a que la nulidad de las declaraciones indagatorias de Yoma y de los requerimientos de elevación a juicio formulados a su respecto era una cuestión que ya se hallaba precluida toda vez que dicho planteo había sido tratado por el Tribunal en una etapa procesal anterior y que tal decisorio se encontraba firme habida cuenta de que esta Sala, con fecha 26/06/2007, había rechazado la queja introducida por la defensa en virtud de la denegatoria del recurso de casación interpuesto contra dicha resolución.
Al considerar ahora la cuestión, tanto con relación al planteo mencionado precedentemente como con los restantes, no observamos que exista agravio alguno a reparar que habilite un reexamen de la situación planteada. No se vislumbra en este estado de las actuaciones un perjuicio concreto para Yoma, habida cuenta que el nombrado fue absuelto por el Tribunal Oral en lo Penal Económico nro. 3 y como se verá el recurso contra dicha decisión no prosperará.
En tal sentido, la Sala II de ésta Cámara sostuvo en la causa "Ruiz Mansilla, Javier Alberto y otros s/ recurso de casación" de fecha 03/12/99, que el art. 445 del CPPN atribuye al tribunal de alzada el conocimiento del proceso sólo en cuanto a puntos de la resolución a que se refieren los motivos de agravio. Esta regla, de la que se desprende el principio según el cual el interés es la medida del recurso, resulta consagrada explícitamente por el art. 432 segundo párrafo del CPPN, cuyo texto lo otorga derecho a recurrir tan sólo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere un interés directo, y que desde un punto de vista objetivo, para que exista un interés, la resolución debe ocasionarle un perjuicio o una desventaja consistente en una restricción a su derecho o a su libertad y no simplemente moral o doctrinal (cfr. Manzini Vicenzo- "Tratado de Derecho Procesal Penal", Tomo V, pág.2 7)..."
En ese orden de ideas, Fernando De la Rúa señala que para prosperar el recurso de casación debe existir un interés objetivo, que se presenta cuando la resolución tiene un contenido desfavorable para el impugnante en contraste con el ordenamiento jurídico --no según su apreciación subjetiva- que le ocasione un gravamen, es decir un perjuicio o desventaja, en tanto restrinje sus derechos o su libertad. Agrega que no procede el recurso cuando la sentencia lo favorece, sin perjuicio que discrepe con sus fundamentos ("La Casación Penal", Buenos Aires, 1994, pag. 186).
Por todo lo expuesto entendemos que corresponde rechazar los planteos de nulidad efectuados por la defensa de Emir F. Yoma.
V. 1) Habida cuenta de las limitaciones ya establecidas en orden a cuestiones vinculadas con hecho y prueba respecto de las críticas dirigidas por el Ministerio Público Fiscal en relación a las conclusiones arribadas por el Tribunal Oral en lo Penal Económico nro 3 en orden a la intervención de Emir Fuad Yoma, Enrique Julio de la Torre y Mauricio Muzi en los hechos objeto de la presente y por la querella respecto de los dos primeros, cabe efectuar el análisis tendiente a descartar la arbritrariedad del pronunciamiento en cuestión.
a) En la reconstrucción de los hechos y en particular de la intervención de Emir Fuad Yoma, los jueces del tribunal de juicio, tanto en el voto de la mayoría como en la disidencia -que en sus fundamentos no presenta diferencias sustanciales-, refirieron que "...de los elementos analizados en orden a los hechos probados, no ha podido acreditarse que Emir Fuad Yoma haya intervenido como nexo entre el primer mandatario del Poder Ejecutivo de ese entonces Carlos Saúl Menem y aquellos funcionarios que se desempeñaban en líneas inferiores, con el fin de posibilitar la concreción de las operaciones de exportación de material bélico que se efectuaran al amparo de los decretos del PEN nros. 1697/91, 2283/91 y 103/95 a través de los vapores SENJ, KRK, OPATIJA II, GROBNIK, LEDENICE y RIJEKA EXPRESS y de los tres vuelos realizados de la empresa Fine Air, y que fueran objeto de la base fáctica de la acusación, al sostenerse que a cambio de ello recibió beneficios económicos. Ello así, puesto que no ha podido determinarse que de las transferencias bancarias que se ordenaron a la cuenta n° 69.383 del MTB de New York, perteneciente a la firma uruguaya Daforel S.A., hayan sido destinadas al nombrado. Sin bien los testigos Pedro Stier y Sergio René Matalón pertenecientes a financiera Multicambio S.A., afirmaron que el contador Fleiderman, de la firma uruguaya Daforel fue quien en base a papeles de trabajo, les había confirmado que la suma de U$S 200.000 había sido cobrada por el Sr. Emir Yoma, los elementos obrantes en autos no permiten tener por cierto tal acontecimiento. Tampoco han podido corroborarse la versión de la difunta Lourdes Di Natale, en orden a que una suma de U$S 400.000 habría sido girada por Diego Palleros a Multicambio para que fuera cobrada por Emir Yoma, ni tampoco la versión que en igual sentido sostuviera su consorte de causa Luis Sarlenga. No obstante todo ello cabe destacar que, si bien los testigos fueron coincidentes en señalar la relación que unía a Yoma con transferencias que se giraran a la cuenta n° 69.383 del MTB, no media en autos, mas allá de sus dichos, ninguna constancia documentada que permita vincular de forma directa al nombrado Yoma con la recepción de los beneficios económicos aludidos. Mas aún, no ha podido contarse con la declaración del contador Fleiderman, de quien se ha acreditado su fallecimiento, así como tampoco con los papeles de trabajo a los cuales aludieran los testigos señalados. Al respecto, cabe destacar que el nombrado Yoma, ha negado todos y cada uno de los dichos de los testigos de cargo, así como también la versión que sostuviera el co-imputado Luis Sarlenga. La imposibilidad de confrontar en el debate la declaración que prestara Lourdes Di Natale, en la instrucción, la ausencia de otros elementos que avalen mínimamente sus afirmaciones así como también aquellas que hicieran los integrantes de Multicambio y el propio Sarlenga, conforman un cuadro que delimita la validez de sus dichos. En este sentido, cabe señalar que la doctrina sentada por la CSJN en el fallo 'Benitez, Aníbal Leonel', limita la eficacia a aquellos actos que pudieron ser controlados por la defensa. Tal facultad no pudo ser ejercida en relación a la testigo Di Natale, ya que durante la instrucción no se le dio intervención a la defensa en ese sentido, y tampoco pudo controvertir sus dichos durante el debate, habida cuenta de su fallecimiento acaecido con anterioridad a su inicio. Lo mismo se verificó en el caso de la declaración del coimputado Sarlenga, por cuanto, tampoco se le dio intervención a esa defensa en oportunidad de que el nombrado Sarlenga prestara declaración en la instrucción y en el debate el mismo se negó a declarar. En función de ello, no puede sostenerse con certeza que el imputado Yoma, haya tenido la intervención que sostuviera el Ministerio Público Fiscal al formular su alegato".
De ello se desprende que contrariamente a lo sostenido por los acusadores no se omitió valorar las declaraciones testimoniales de Lourdes Di Natale y las indagatorias del co-imputado Sarlenga, sino que el tribunal explicó fundadamente que "la doctrina sentada por la CSJN en el fallo 'Benítez, Aníbal Leonel', limita la eficacia a aquellos actos que pudieron ser controlados por la defensa. Tal facultad no pudo ser ejercida en relación a la testigo Di Natale, ya que durante la instrucción no se le dio intervención a la defensa en ese sentido, y tampoco pudo controvertir sus dichos durante el debate, habida cuenta de su fallecimiento acaecido con anterioridad a su inicio. Lo mismo se verificó en el caso de la declaración del coimputado Sarlenga, por cuanto, tampoco se le dio intervención a esa defensa en oportunidad de que el nombrado Sarlenga prestara declaración en la instrucción y en el debate el mismo se negó a declarar."
Por tanto, no se advierte que se excluyeran en la consideración de los elementos probatorios las declaraciones de la testigo Lourdes Di Natale y el co-imputado Luis Sarlenga, sino que se entendió que su utilización no respeta el derecho de defensa en juicio conforme los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Benítez Aníbal Leonel".
En orden a las declaraciones de los testigos Pedro Stier y René Sergio Matalón, se sostuvo que "Si bien los testigos Pedro Stier y Sergio René Matalón pertenecientes a financiera Multicambio S.A., afirmaron que el contador Fleiderman, de la firma uruguaya Daforel fue quien en base a papales de trabajo, les había confirmado que la suma de U$S 200.000 había sido cobrada por el Sr. Emir Yoma, los elementos obrantes en autos no permiten tener por cierto tal acontecimiento...." "...Mas aún, no ha podido contarse con la declaración del contador Fleiderman, de quien se ha acreditado su fallecimiento, así como tampoco con los papeles de trabajo a los cuales aludieran los testigos señalados...".
Por otra parte, en orden a la no consideración por parte del tribunal de los dichos vertidos por Aurelia Hoffman, ello se condice con la remisión de testimonios ordenada en la sentencia en función a la solicitud de falso testimonio efectuada por el Ministerio Público Fiscal.
En lo relativo a la crítica introducida por los acusadores en cuanto a que no se valoró prueba dirimente como el Bibliorato de color gris identificado en carátula interior como Anexo N° 28 - 1049-OV-98 - Documentación DGFM -Venta a Panamá conteniendo documentación en fotocopias en 405 fs. de la caja 199, la carpeta de color amarillo Daforel, de la caja 212, la carpeta de color amarillo Daforel obrante en la caja 212, la carpeta de color amarillo identificada como 69393 Daforel de la caja 226 y la declaración testimonial de Rodrigo López Acosta, lo cierto es que dichas pruebas se encuentran orientadas a probar las transferencias efectuadas a la cuenta Daforel, circunstancias que el tribunal tuvo por probadas en función de otros elementos probatorios, por lo que no se advierte que de ello se derive la existencia de un agravio en el caso concreto.
A su vez, en relación a lo manifestado por los acusadores en cuanto a que el tribunal de juicio no analizó las declaraciones del co-imputado Diego E. Palleros, cabe señalar que el nombrado nunca declaró en autos y que el valor del libro "Solo Contra Todos" escrito por él, no puede ser equiparado, como intentan las partes acusadoras, a una declaración indagatoria que presupone que sea prestada de acuerdo a una serie de parámetros que tienden a respetar las garantías fundamentales que asisten a un imputado.
Respecto del planteo efectuado por el Ministerio Público Fiscal en cuanto a que se omitió considerar las declaraciones vertidas por los testigos Fernando Petrella, Esteban Juan Caselli, Alicia De Hoz, Jorge Urien Berri, Dante Caputo y Rafael Grossi, Rogelio Pfirter, no se advierte su vinculación con los hechos descriptos por el co-imputado Sarlenga ni por la testigo Lourdes Di Natale. En efecto, dichas declaraciones sólo refieren a la influencia que podía tener Emir Fuad Yoma sobre su cuñado el por entonces Presidente Menem, pero no guardan relación con la intervención del nombrado en los hechos.
b) En lo pertinente a las consideraciones efectuadas en relación al imputado Enrique Julio de la Torre, corresponde desechar las críticas efectuadas respecto de la valoración de la prueba toda vez que los jueces del tribunal, aunque arribando a un resultado distinto al pretendido por los recurrentes, merituaron la prueba aludida.
En efecto, el tribunal de juicio analizó los testimonios de Rafael Grossi, Rogelio Pfirter, Alicia De Hoz y José Mignini, en cuanto a lo ocurrido respecto del trámite del decreto 103/95 en el marco de la Cancillería, a las deficiencias y a las particularidades del mismo, como así también los dichos del coimputado Mauricio Muzi, quien intervenía en la comisión en representación del Ministerio de Defensa y toda la documentación relacionada con el trámite.
En cuanto a que se iniciara el trámite en la Cancillería sin que se encontrara agregado al expte. el certificado de destino final, y que luego de agregado el mismo no se advirtieran las irregularidades en él plasmadas, ni se extremaran los recaudos sobre las constancias relacionadas con el destino final, los jueces del tribunal de juicio, refirieron que "Dicha representación tenía por función dictaminar sobre las ventas de material bélico a terceros países en relación a la magnitud de las mismas y el destino al cual iban dirigidas, siendo la misma una opinión de orden político. En este sentido, el testigo Rogelio Pfirter, quien era al momento de los hechos Subsecretario de Política Exterior, refirió que dicho ministerio debía expedirse sobre el impacto que podrían generar tales ventas en la región. Con el proyecto de decreto ya firmado por el entonces ministro Camilión, el expediente reingresó al Ministerio de Relaciones Exteriores, y ante la falta del certificado de destino final, Rogelio Pfirter, Subsecretario de Política Exterior, le ordenó a Rafael Grossi que guardara el proyecto recibido hasta tanto llegara el respectivo certificado y ante insistentes llamados de autoridades del propio Ministerio de Defensa e incluso de la Presidencia de la Nación, Pfirter remitió una nota a su par en tal Ministerio, José Torzillo, indicándole que hasta tanto no se adjuntara dicho certificado no se podía aprobar el proyecto de decreto aludido. Cuando finalmente arribó tal certificado, y advirtiéndole el Licenciado Muzi a la Consejero de Hoz de las aparentes deficiencias del mismo, observó que tenia una intervención notarial, que poseía también un pase por la sección consular de la Embajada del país en la República de Venezuela y le llamó la atención lo anacrónico del saludo final "Dios y Federación", lo que provocó que el nombrado de la Torre realizara un llamado telefónico al Embajador Argentino en la Ciudad de Caracas, Mignini, para interiorizarse respecto a si dicha salutación en documentos oficiales era habitual, como así también el militar firmante del pedido de cotización dirigido a Hayton Trade poseía efectivamente el cargo ostentado. Al confirmar Mignini tanto el saludo del caso como la existencia de Millan Zabala, se ordenó elevar el expediente con el correspondiente visto bueno. El embajador Mignini, en su declaración, confirmó tanto lo solicitado por de la Torre como la respuesta dada. En orden al alcance de un visto en la sección consular, sostuvo que era un tema que se prestaba a ciertos abusos, puesto que se lo usaba como una certificación de documento cuando ello no era así. En ese mismo orden, la Consejero de Hoz manifestó en el debate que ni ella, ni de la Torre dudaron de la autenticidad del certificado de destino final remitido por el Ministerio de Defensa, y solo les llamó la atención el saludo utilizado en el mismo.".
Asimismo, en relación a la afirmación efectuada por los acusadores en orden a que no fue debidamente analizada la prueba en cuanto a que la Comisión aprobó la operación no cuestionando la irregular designación de la firma Hayton Trade S.A. como representante de la DGFM, que había sido resuelta de modo unilateral por parte del Interventor de la DGFM (Sarlenga), sin cumplir con los recaudos establecidos en los incisos e) y f) del art. 2° de la Resolución MD n° 871/90 y sin la intervención previa y obligatoria de la Comisión Triministerial, tal como estaba establecido en el art. 3° inc. a) y 4° del Decreto 1097/85, cabe señalar que el tribunal de juicio al evaluar dicha cuestión, fundó la conclusión a la que arribó al respecto señalando que la designación fue efectuada con anterioridad a que la comisión estuviera integrada por los imputados Enrique Julio de la Torre y Mauricio Muzi y que no obstante ello, además, dichos antecedentes fueron requeridos por el secretario de la comisión Mauricio Muzi al entonces interventor de la DGFM Luis E. Sarlenga quien se los remitió mediante nota.
Por otra parte, el argumento relativo a la existencia de una diferencia entre el material consignado en el pedido original de cotización y el que finalmente se plasmó en la resolución de la CNCES y MB 809/94, fue analizado por el tribunal y mereció la conclusión de que dicha diferencia obedecía a los avatares habituales de una negociación no habiendo nada que le indicara que no pueda existir una diferencia de material entre los documentos referidos.
De tal exposición se deriva que las alegaciones de los acusadores fueron correctamente tratadas y que las conclusiones a las que se arribó se han fundado en debida forma.
c) Respecto de la situación del imputado Mauricio Muzi, también corresponde desestimar la tacha de arbitrariedad efectuada por el Ministerio Público Fiscal a las conclusiones arribadas por el tribunal en la medida que los argumentos expuestos por la Fiscalía fueron objeto de una correcta evaluación por parte del tribunal sentenciante.
En efecto, el tribunal de juicio analizó los testimonios de Federico Villegas Beltrán, José Torzillo, Rafael Grossi, Rogelio Pfirter, Alicia De Hoz y José Mignini, en cuanto a lo ocurrido respecto del trámite del decreto 103/95 en el marco de la Comisión, a las deficiencias y a las particularidades del mismo, como así también los dichos del coimputado Enrique Julio de la Torre, quien intervenía en la comisión en representación de Cancillería y toda la documentación relacionada con el trámite.
Así, los jueces del tribunal de juicio, en la reconstrucción de los hechos y en particular de la participación de Mauricio Muzi, refirieron que "De los elementos analizados en orden a los hechos probados, surge que la intervención del imputado Mauricio Muzi en los hechos, estuvo ligada a la tramitación del proyecto del decreto PEN nro. 103/95 dentro de los Ministerios de Defensa, Relaciones Exteriores y Economía, que de acuerdo a la base fáctica de imputación se inserta en los envíos efectuados por medio del buque RIJEKA EXPRESS, que zarpara de nuestro país en fecha 03/02/95, así como de los vuelos realizados por la aeronave DC-8, matricula 54N57FB, perteneciente a la firma Fine Air Inc., en fechas 17, 18 y 22/02/95. Así, el nombrado Muzi, en calidad [de] Director General de Coordinación Empresaria y Relaciones Internacionales del Ministerio de Defensa, desde el día 3/5/94, integró la Comisión Nacional de Control de Exportaciones Sensitivas y Material Bélico junto con el Director de Seguridad Internacional, Asuntos Nucleares y Espaciales, Enrique de la Torre, del Ministerio de Relaciones Exteriores, y con el Director Nacional de Comercio Exterior, Néstor Stancanelli. En función de ello, intervino en los trámites y autorizaciones que debían disponerse de forma previa conforme el decreto 1097/85, a efectos del dictado del decreto del PEN Nro. 103/95. En ese orden, Muzi recepcionó la nota dirigida por el Interventor de la DGFM, Luis Sarlenga, de fecha 31/08/94, mediante la cual solicitó la autorización para iniciar y concluir negociaciones tendientes a concretar la operación a realizarse con las Fuerzas Armadas y de Seguridad de la República de Venezuela, con intervención de la empresa Hayton Trade S.A. Tal solicitud, originó la resolución de la comisión Nro. 806 de fecha 12/9/94, mediante la que se autorizó a la DGFM a iniciar y concluir negociaciones con la citada empresa Hayton Trade S.A. para la compra de morteros, cañones de 105 imm, municiones 7, 62- 912, 7- 40 y 105mm., con destino final de las Fuerzas Armadas y de Seguridad de la República de Venezuela. En este sentido, cabe señalar que si bien la firma Hayton Trade no obtuvo la calidad de representante, de conformidad con los requisitos establecidos por la resolución Nro. 871/90, lo cierto es que tal designación la efectuó el Interventor de la DGFM con anterioridad a que el nombrado Muzi integrara la referida Comisión. Aún así, el Lic. Muzi reclamó los antecedentes al Interventor Sarlenga, los que fueron elevados por éste a través de la nota de fecha 18/03/94 donde acompañó los antecedentes oportunamente reclamados. De ese modo, continuó la tramitación del expediente dictándose la resolución de la Comisión Nro. 809 a través de la cual se autorizaba a la DGFM a exportar a la firma Hayton Trade S.A., con destino final a las Fuerzas Armadas y de Seguridad de la República de Venezuela, conforme el proyecto de decreto que también se acompañó. Que si bien cuando el nombrado Muzi, suscribió la resolución n° 809 en el expediente no obraba el certificado de destino final, cuya exigencia no obedecía a una imposición legal, sino a una práctica, cabe señalar que tal circunstancia fue puesta de manifiesto por el nombrado cuando remitió el expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme lo expusiera el testigo Villegas Beltran, ocasión en la que le señaló que el mismo se estaba tramitando en la DGFM. Además que, al momento de recibir el certificado de destino final, advirtió cierta deficiencia y puso tal circunstancia en conocimiento de Torzillo, quien le sugirió el envio al Ministerio de Relaciones Exteriores puesto que podrían determinar la validez de las certificaciones que contenía. Así, el nombrado Muzi se comunicó con la funcionaria del Ministerio de Relaciones Exteriores, Alicia de Hoz, a quien interiorizó de la circunstancia antes apuntada, remitiéndole dicho certificado vía fax y aportando con posterioridad su original. En cuanto a las diferencias de material que existieron entre el que fuera materia de autorización para el inicio y conclusión de negociaciones y el que finalmente se autorizara a exportar a través del decreto n° 103, cabe señalar que ello no indica circunstancia alguna que revele el conocimiento por parte de Muzi de las diferencias que existirían posteriormente entre lo embarcado y lo declarado en la documentación, como así tampoco en orden al real destino que tendría el material. Ello así, por cuanto la autorización inicial en la que interviniera el nombrado Muzi y que se materializara en la resolución de la Comisión nro. 806, se efectuó con el fin de que la DGFM pudiera comenzar cualquier gestión tendiente a la venta de material con la empresa Hayton Trade S.A.. Con lo cual, la diferencia de material observada puede obedecer al curso natural de las negociaciones llevadas a cabo entre las partes en cuestión. Cabe destacar, que dichas negociaciones se efectuaron en un ámbito ajeno a la Comisión. Tanto es así, que en este caso la Comisión no intervino en la fijación de precios, en la determinación de los productos, ni tampoco mantuvo trato con los clientes, con lo cual mal podría haber conocido el acuerdo final a que se había arribado con los clientes. Asimismo, surge de la prueba que Mauricio Muzi, en su carácter de Director General de Coordinación Empresaria y Relaciones Internacionales, informaba mensualmente las operaciones que se tramitaban en la Comisión al Subsecretario de Presupuesto y Administración, José Torzillo. De ello da cuenta la fotocopia certificada del memorandum dirigido al Subsecretario de Presupuesto y Administración, recibido el 3/1/95 por su destinatario, obrante a fs. 21.354, por el que se informara el detalle de las exportaciones e importaciones sensitivas y de material bélico, concretadas o no, correspondientes al mes de diciembre. De ello se colige que la intervención del nombrado se ajustó a la postura adoptada por los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores y por tanto, reclamó al Interventor Sarlenga el respectivo certificado de destino final y alertó de las deficiencias advertidas al respecto. A su vez, de la prueba valorada en orden a los hechos probados no surge circunstancia alguna de la que se desprenda que Muzi haya finalmente dado curso al trámite del decreto PEN Nro. 103, conociendo las diferencias entre el material exportado y el declarado en la documentación o los destinos a los que arribara el mismo, con posterioridad a la aprobación de dicha exportación.".
De ese modo, en relación a las afirmaciones efectuadas por el Ministerio Público Fiscal en orden a que la Comisión aprobó la operación no cuestionando la irregular designación de la firma Hayton Trade S.A. como representante de la DGFM y a la diferencia de material consignado en el pedido de cotización y el certificado de destino final, el tribunal realizó un fundamentado análisis.
En cuanto a lo señalado por el MPF en relación a que Mauricio Muzi firmó la resolución nro. 809 sin contar en el expte. con el certificado de destino final, el tribunal de juicio refirió que dicha exigencia no obedecía a una imposición legal, sino a una práctica, no obstante ello, explicó el tribunal que tal circunstancia fue puesta de manifiesto por el nombrado cuando remitió el expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme lo expusiera el testigo Villegas Beltran, ocasión en la que le señaló que el mismo se estaba tramitando en la DGFM y por último, cuando recibió dicho certificado, "advirtió cierta deficiencia y puso tal circunstancia en conocimiento de su superior Torzillo, quien le sugirió el envió al Ministerio de Relaciones Exteriores puesto que podrían determinar la validez de las certificaciones que contenía. Así, el nombrado Muzi se comunicó con la funcionaria del Ministerio de Relaciones Exteriores, Alicia de Hoz, a quien interiorizó de la circunstancia antes apuntada...".
En relación a las afirmaciones efectuadas por el MPF respecto de que Muzi como representante del Ministerio de Defensa, conjuntamente con personal de la DGFM debían decidir los materiales, costos y precio de venta, el tribunal refirió que más allá de lo dispuesto en el acta nro. 7 de la Comisión Tripartita, tanto la negociación como la determinación del material y los precios de éste, era en la práctica facultad de la DGFM.
De tal exposición se deriva que las alegaciones de los acusadores fueron correctamente tratadas y que las conclusiones a las que se arribó se han fundado en debida forma.
En definitiva no se advierte más que una mera disconformidad por parte de los acusadores con la valoración de las pruebas que realizó el sentenciante, sin llegar a demostrar la falta de fundamentación en el resolutorio puesto en crisis. Por el contrario, la sentencia se encuentra debidamente fundamentada sin que se adviertan quiebres o fisuras lógicas ni axiológicas en el razonamiento desarrollado por el sentenciante que autorice la tacha invalidante postulada por los acusadores, ya que luce los fundamentos jurídicos mínimos necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto jurisdiccional válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre otros).
VI. En el marco del debate han quedado circunscriptas las imputaciones en base a las descripciones de las conductas efectuadas por los acusadores y que operan como límite de conocimiento del tribunal, con las salvedades que habremos de efectuar oportunamente respecto de las cuestiones puntuales que surgen de los recursos de casación interpuestos por ambos, y de las presentaciones efectuadas en las etapas previstas por los arts. 465 y 466 del C.P.P.N.
Así, se les endilgó a los imputados Menem, Camilión, Palleros, Manuel Cornejo Torino, Sabra, Sarlenga, Fusari, Nuñez, González de la Vega, Franke, Jorge Cornejo Torino, e Irañeta de Canterino los siguientes hechos:
a) Carlos Saúl MENEM: se le imputó haber suscripto, en su calidad de Presidente de la Nación, los decretos del PEN nros. 1697/91, 2283/91 y 103/95, a través de los cuales se autorizaron las operaciones de exportación realizadas por la DGFM, con intervención de las empresas Debrol International Trade S.A. y Hayton Trade S.A., y que se realizaran mediante los vapores OPATIJA -que zapara el 20/9/91-, SENJ, KRK, OPATIJA- que zarpara el 14/8/93-, GROBNIK, LEDENICE y RIJEKA EXPRESS y los tres vuelos realizados en fechas 17, 18 y 22/2/95 por la empresa Fine Air, sosteniéndose que por las características de los destinos declarados en los decretos, sabía que el material bélico iba a un destino distinto del indicado en los decretos referidos.
Se calificó tal accionar, dentro de las previsiones de los arts. 863, 864 inc. "a", 865 incs. "a" y "b" y 867 del C.A., atribuyéndosele responsabilidad en calidad de coautor -art. 45 CP- (conf. fs. 33.038/054).
b) Oscar Héctor CAMILIÓN: se le imputó haber refrendado, dentro de la división de funciones que fueron necesarias para perfeccionar las exportaciones efectuadas a través del vapor RIJEKA EXPRESS y de los vuelos realizados en fechas 17, 18 y 22/2/95, en su calidad de Ministro de Defensa, el decreto del PEN nro. 103, mediante el cual se autorizó a la DGFM a exportar material bélico secreto a la firma Hayton Trade S.A, con destino final a las Fuerzas Armadas y de Seguridad de la República de Venezuela. A su vez, el haber incumplido con la resolución n° 871/90 del Ministerio de Defensa, en tanto que allí se preveían diversos recaudos para expedir un mandato de representación, y no haber adoptado una actitud activa que impidiera el desarrollo de las operaciones, habiendo sido su accionar proyectado con la clara finalidad de conformar el ardid tendiente a sustraer las operaciones del control aduanero, habiéndose representado el resultado.
Se calificó tal conducta dentro de las previsiones de los arts. 863, 864 incs. "a", 865 incs. "a" y "b" y 867 del C.A., atribuyéndosele responsabilidad en calidad de coautor -art. 45 CP- (conf. fs. 33.873/96).
c) Diego Emilio PALLEROS: se le imputó haber actuado de nexo entre los reales compradores del material y los funcionarios de la DGFM encargados de satisfacer tales demandas. Asimismo, se le atribuyó haber intervenido en las firmas Debrol International Trade S.A. y Hayton Trade S.A., por medio de las cuales se instrumentaron las exportaciones, aportando, a través de ellas, constancias en las que se insertaron datos falaces y que sirvieron de base para el dictado de los decretos presidenciales, conociendo desde un inicio que el destino de los embarques sería distinto al declarado. Asimismo, el haberse encargado de realizar los contactos necesarios a efectos de que ciertas influencias sean puestas en movimiento con el objetivo de asegurar la buena marcha de las maniobras. Por otro lado, se le endilgó el manejo de distintas cuentas bancarias, a través de las cuales, no sólo se canalizó el cobro de las operaciones, sino que también, algún tipo de contribución a la concreción de ellas, habiendo intervenido en las operaciones, desde su génesis hasta su concreción, realizando, dentro la división de funciones, las tareas necesarias para perfeccionar las exportaciones realizadas al amparo de los decretos del PEN nros. 1697/91, 2283/91 y 103/95 y que fueron embarcadas en los buques OPATIJA -que zarpara el 20/9/91-, SENJ, KRK, OPATIJA- que zarpara el 14/8/93- GROBNIK, LEDENICE y RIJEKA EXPRESS y en los 3 vuelos realizados, en fechas 17, 18 y 22/2/95 por la empresa Fine Air.
Se calificó tal accionar dentro de las previsiones de los arts. 863, 864 inc. "a", 865 incs. "a" y "b" y 867 del C.A., atribuyéndosele responsabilidad en calidad de coautor -art. 45 CP- (conf. fs. 27.081/107).
d) Manuel CORNEJO TORINO: se le imputó haber intervenido, en su condición de Director de la DGFM, en las etapas previas necesarias para la gestación de los decretos del PEN nros. 1697/91 y 2283/91 y elevar al Ministerio de Defensa los proyectos de decretos aludidos, al amparo de los cuales se efectuaran las exportaciones de material bélico realizadas a través de los vapores OPATIJA -que zarpara el 20/9/91-, SENJ, KRK, OPATIJA- que zarpara el 14/8/93- GROBNIK y LEDENICE. Asimismo, se le reprochó no haber constatado si Diego Palleros efectivamente revestía la calidad de representante del Gobierno Panameño y tener por abastecido el certificado de destino final con un simple pedido de cotización de armas livianas. En función de ello, se concluyó que el imputado conocía acabadamente los fines que se perseguían mediante las negociaciones que comenzaran en 1991 y que desembocaran en las exportaciones mencionadas.
Se calificó tal conducta dentro de las previsiones de los arts. 863, 864 inc. "a", 865 incs. "a" y "b" y 867 del C.A., atribuyéndosele responsabilidad en calidad de partícipe necesario -art. 45 CP- (conf. fs. 20.082/120).
e) Haroldo Luján FUSARI: se le imputó haber participado, en su calidad de Gerente General de Comercialización de la DGFM, en las tratativas comerciales con los adquirentes para la tramitación y confección de toda la documentación necesaria para la formación de los decretos del PEN nros. 1697/91 y 2283/91, que posibilitaron las operaciones de exportación realizadas a través de los buques OPATIJA -que zarpara el 20/9/91-, SENJ, KRK, OPATIJA- que zarpara el 14/8/93- GROBNIK y LEDENICE, habiendo omitido recabar los antecedentes y composición social de Debrol International Trade S.A., en la forma exigida por la resolución nro. 871/90 del Ministerio de Defensa, para la designación de representante, y teniendo, a su vez, por abastecido el destino de la exportación con un pedido de cotización de armas livianas por parte de la República de Panamá. En función de ello, se sostuvo que conocía todos los detalles de las operaciones desde el inicio de las tratativas.
Se calificó tal conducta dentro de las previsiones de los arts. 863, 864 inc. "a", 865 incs. "a" y "b" y 867 del C.A., atribuyéndosele responsabilidad en calidad de partícipe necesario -art. 45 CP- (conf. fs. 19.752/812).
f) Carlos Alberto NUÑEZ: se le imputó haber desarrollado, en su calidad de Gerente de Comercialización de Productos Militares de la DGFM y junto al Coronel Haroldo Luján Fusari, las negociaciones con la firma Debrol, en un ámbito restringido, sin haber llevado a cabo ninguna constatación respecto de la representación que ostentaba Diego Palleros, en relación a la petición efectuada por el Gobierno de Panamá. Asimismo, se le atribuyó haber omitido recabar los antecedentes y composición social de Debrol International Trade S.A., en la forma exigida por la resolución nro. 871/90 del Ministerio de Defensa, para la designación de representante, en relación a la gestación de los decretos del PEN nros. 1697/91 y 2283/91, que posibilitaron las operaciones de exportación realizadas a través de los buques OPATIJA -que zapara el 20/9/91-, SENJ, KRK, OPATIJA- que zarpara el 14/8/93- GROBNIK y LEDENICE, habiendo tenido un conocimiento acabado acerca de quién era Diego Palleros y qué tipo de negocio se estaba llevando desde el inicio de las negociaciones.
Se calificó tal conducta dentro de las previsiones de los arts. 863, 864 incs. "a" y "b", 865 incs. "a" y "b" y 867 del C.A., atribuyéndosele responsabilidad en calidad de coautor -art. 45 CP- (conf. fs. 24.064/091)
g) Julio Jesús SABRA: se le imputó haber otorgado, en su calidad de vocal del Directorio de la DGFM, la aprobación de la venta de material bélico efectuada con intervención de la empresa Debrol International Trade S.A, que posibilitó las operaciones de exportación que se realizaran al amparo de los decretos del PEN nros. 1697/91 y 2283/91 y a través de los buques OPATIJA -que zarpara el 20/9/91-, SENJ, KRK, OPATIJA- que zarpara el 14/8/93- GROBNIK y LEDENICE. Asimismo, se le endilgó haber intervenido en la elaboración previa de los antecedentes que sirvieron de base para la confección de los decretos aludidos -autorización a la firma Debrol S.A.-, incumpliendo con lo dispuesto en la resolución nro. 871/90 del Ministerio de Defensa. A su vez, se le atribuyó haber tenido por abastecido el certificado de destino final, con un simple pedido de cotización de armas livianas, teniendo un acabado conocimiento acerca de quién era Diego Palleros y qué tipo de negocio se estaba llevando a cabo desde el inicio de las negociaciones.
Se calificó tal accionar dentro de las previsiones de los arts. 863, 864 incs. "a" y "b", 865 incs. "a" y "b" y 867 del C.A., atribuyéndosele responsabilidad en calidad de partícipe necesario -art. 45 CP- (conf. fs. 24.064/091).
h) Luis Eustaquio Agustín SARLENGA: se le imputó, haber instado, en su calidad de Interventor de la DGFM, la reactivación de las exportaciones de material bélico secreto que comenzaran en 1991, en virtud de los decretos del PEN nros. 1697/91 y 2283/91, manteniendo para ello, diversas comunicaciones de importancia y entablando una cuantiosa correspondencia epistolar con Diego Palleros, apoderado de la firma Debrol International Trade S.A.. A su vez, se le atribuyó haber impartido las órdenes necesarias para la coordinación de los traslados de material, a efectos de concluir la denominada "Operación Panamá", permitiendo la concreción de las exportaciones de las que fuera objeto el material bélico que se embarcara en los buques OPATIJA- que zarpara el 14/8/93- y LEDENICE.
Asimismo, en relación a las operaciones de exportación amparadas en el decreto del PEN nro. 103/95, se le endilgó haber requerido al Comité Ejecutivo de Comercialización de la DGFM que emitiera opinión acerca de la nota recibida por parte de la firma Hayton Trade, solicitándole que, a efectos de expedirse, se tengan en cuenta los stocks disponibles en la DGFM y el material que pudiera entregar el Ejército. También, el haber informado a la firma Hayton Trade S.A., que se aceptaba cotizar los elementos solicitados y haberle requerido el certificado de uso final para realizar los trámites correspondientes. Se le atribuyó, además, haber intervenido en la emisión del poder que se otorgara a la firma Hayton Trade S.A. con el objeto de que actúe como representante de la DGFM en Venezuela, en incumplimiento a las exigencias previstas en el art. 3 del decreto nro. 1097/85, modificado por el nro. 603/92 y por la resolución nro. 871/90 del Ministerio de Defensa. Asimismo, se le imputó haber solicitado a la Comisión CONCESyMB autorización para iniciar y concluir negociaciones y haberle encomendado a González de la Vega la redacción del decreto, por medio del cual se autorizaba a exportar material bélico, con la intervención de Hayton Trade, conociendo que el material involucrado no iría al destino indicado en el decreto, sino que arribaría a las Repúblicas de Croacia y Ecuador, y que en el mismo se incluía una mayor cantidad de productos, a la solicitada en el pedido de cotización original. A su vez, se le endilgó haber elevado a la CONCESyMB los antecedentes de la firma Hayton Trade S.A., siendo que esa empresa ya había sido autorizada por él, teniendo conocimiento de que se trataba de una empresa radicada fuera del país -uruguaya-, e incumpliendo el requisito exigido por el art. 8 de la ley 12.709. También, el haber elevado el proyecto de decreto autorizando la operación de exportación, cuando aún la CONCESyMB no se había expedido. Se le atribuyó, además, haber conocido que gran cantidad de los productos que se habían incluido en los embarques no era material nuevo y sin uso. Por otro lado, se le reprochó haberle requerido a Palleros el certificado de uso final, conociendo que no existía una propuesta de compra por parte del Gobierno de Venezuela, y que dicho instrumento no era auténtico, como así también, haberle solicitado al Coronel Ramírez que autenticara el certificado en Cancillería. Asimismo, se le endilgó haberle impartido órdenes a Teresa de Canterino, Jefe del Departamento de Abastecimiento, a efectos de que se preparara y presentara toda la documentación en la Aduana. A su vez, se le imputó haber intervenido en la recepción de diversas notas de Hayton Trade, y haberle comunicado a la misma la aprobación del decreto del PEN n° 103/95. También, se le endilgó haber aprobado la operación de exportación a instancias del Comité Ejecutivo de Comercialización de la DGFM. Se le atribuyó, además, haber intervenido en las reuniones llevadas a cabo con la firma ecuatoriana "Prodefensa", representada por Torres Herboso y Roberto Sassen, con motivo de los problemas suscitados por las exportaciones, en cuanto al material faltante y al estado del material remitido. Finalmente, se le endilgó haber tomado contacto con Mattos Neto y Quadros Pizzini, en sus calidades de integrantes de la firma Hayton Trade S.A.. En función de ello, se sostuvo que el imputado conocía en detalle las exportaciones, tanto en lo que respecta a su destino real, como en lo referido al estado del material, habiendo realizado con su conducta un aporte sin el cual no podrían haberse llevado a cabo las operaciones investigadas.
Se calificó el accionar que le fuera imputado, en relación a las exportaciones realizadas mediante los buques OPATIJA- que zarpara el 14/8/93- y LEDENICE, dentro de las previsiones de los arts. 863, 864 inc. "a" y 867 del C.A., atribuyéndosele responsabilidad en calidad de partícipe necesario -art. 45 CP- (conf. fs. 4.517/63 y 17.762/796).
A su vez, la conducta que le fuera endilgada, respecto de las exportaciones efectuadas por medio del vapor RIJEKA EXPRESS y de los vuelos realizados por la empresa Fine Air, se calificó dentro las previsiones de los arts. 863, 864 incs. "b" y "d", 865 incs. "a" y "b" y 867 del CA, atribuyéndosele responsabilidad en calidad de partícipe necesario -art. 45 CP- (conf. fs. 14.489/14.539).
i) Edberto GONZÁLEZ DE LA VEGA: se le imputó haber intervenido, en su calidad de Director de Coordinación Empresaria de la DGFM, en las tratativas previas mantenidas con la firma intermediaria Debrol International Trade S.A., representada por Diego Palleros, y haber examinado las operaciones de venta. A su vez, se le atribuyó haber asesorado al Interventor sobre el material a exportarse y propiciado la concreción de las operaciones, como integrante del Comité Ejecutivo de Comercialización de la DGFM, con el propósito de llevar a cabo la ejecución de la segunda etapa de la denominada "Operación Panamá". También, el haberle solicitado a la Jefe del Departamento de Abastecimiento y Comercio Exterior de la DGFM, Teresa de Canterino, la contratación de camiones para el transporte de material bélico desde distintas fábricas hacia Bs. As., conociendo el destino real de los elementos embarcados en los buques OPATIJA - que zarpara del puerto de Bs. As. el 14/8/93- y LEDENICE, realizando con ello un aporte sin el cual no podrían haberse llevado a cabo las mismas.
Asimismo, en relación a las exportaciones amparadas por el decreto PEN nro.103 y efectuadas a través del buque RIJEKA EXPRESS y de los vuelos realizados por la empresa Fine Air, en fechas, 17, 18 y 22/2/95, se le imputó haber emitido opinión favorable, como miembro del Comité Ejecutivo de Comercialización de la DGFM, para la iniciación de conversaciones, proponiendo el listado de materiales disponibles, fijando condiciones de venta y pactando el desarrollo de las operaciones, a sabiendas de que la CONCESyMB, aún no había autorizado la iniciación y conclusión de negociaciones con la empresa Hayton Trade S.A..También, el haber confeccionado el documento mediante el cual se otorgara a la firma Hayton Trade S.A. la representación exclusiva de la DGFM en Venezuela. A su vez, se le atribuyó haber solicitado ante la ANA la autorización para exportar y haberle solicitado al Director de Producción que el Departamento de Abastecimiento inicie los trámites aduaneros para concretar las operaciones. Se le endilgó, además, haber intervenido en la confección del proyecto de decreto del PEN nro. 103/95, incluyendo una cantidad sensiblemente mayor de productos a la de los solicitados en el pedido de cotización original. Asimismo, se le atribuyó haber intervenido en las negociaciones y conversaciones realizadas con Palleros, acerca de los aspectos técnicos de la operación, como así también haber participado en las negociaciones posteriores a las exportaciones, con motivo de los problemas relacionados con el estado del material bélico arribado a Ecuador y su faltante. En función de ello, se sostuvo que el imputado tuvo un alto poder de decisión y mando en torno a las operaciones, habiendo dictado las instrucciones necesarias para conformar los trámites aduaneros, conociendo los pormenores de las exportaciones, tanto en lo que hiciera a su destino real como en lo relativo al estado de la mercadería y la consecuente percepción indebida de reintegros de exportación.
Se calificó el accionar que le fuera imputado, en relación a las exportaciones realizadas mediante los buques OPATIJA- que zarpara el 14/8/93- y LEDENICE, dentro de las previsiones de los arts. 863, 864 inc. "a" y 867 del C.A., atribuyéndosele responsabilidad en calidad de partícipe necesario -art. 45 CP- (conf. fs. 4.517/63 y 17.762/796).
A su vez, la conducta que le fuera endilgada, respecto de las exportaciones efectuadas por medio del vapor RIJEKA EXPRESS y de los vuelos realizados por la empresa Fine Air, se calificó dentro las previsiones de los arts. 863, 864 incs. "b" y "d", 865, incs. "a" y "b" y 867 del CA, atribuyéndosele responsabilidad en calidad de partícipe necesario -art. 45 CP- (conf. fs. 16.194/309).
j) Carlos Jorge FRANKE: se le imputó haber impartido órdenes, en su calidad de Director de Producción de la D.G.F.M., a cada fábrica respecto del material a exportarse y de los trabajos que debían efectuarse sobre el mismo --ya sea en cuanto a su embalaje, modificación de los emblemas, camuflaje, repintado y carga de cañones en contenedores-. También, el haber firmado una orden a efectos de que Teresa de Canterino realizara la contratación del servicio de transporte de contenedores de una fábrica militar a un punto determinado. A su vez, se le atribuyó haber intervenido como integrante del Comité Ejecutivo de Comercialización y haberse encontrado al frente de la DGFM y a cargo del despacho y firma del Interventor y Subinterventor, por ausencia de los mismos, entre los días 17 y 23/2/94. Todo ello, en relación a las exportaciones llevadas a cabo a través de los buques GROBNIK y LEDENICE, habiendo conocido el imputado en detalle las mismas en cuanto a su destino a Croacia y a los elementos objeto de las mismas, entre ellos material pesado y no indicado en los decretos del PEN 1697/91 y 2283/91, concurriendo así a la acción delictiva.
Por otro lado, se le atribuyó, en relación a las exportaciones realizadas a través del buque RIJEKA EXPRESS y de los vuelos de la empresa Fine Air de fechas, 17, 18 y 22/2/95, haber intervenido como miembro del Comité Ejecutivo de Comercialización de la DGFM, dictaminando favorablemente respecto de la iniciación de conversaciones, proponiendo el listado de materiales disponibles, y reconociendo el carácter de representante de la firma Hayton Trade S.A., sin haberse dado intervención a la Comisión Triministerial. También, el haber solicitado al Interventor, en su calidad de integrante del Comité Ejecutivo de Comercialización, que dé curso a las operaciones, sin que se haya verificado la factibilidad política de las mismas, por parte de la Comisión Triministerial. A su vez, se le endilgó no haber adoptado los recaudos que habrían permitido advertir que Hayton Trade S.A. era una empresa que no contaba con antecedentes en la comercialización de material bélico, que no registraba ningún movimiento comercial y que no reunía el requisito previsto por el art. 8 de la ley 12.709, que establecía que debía estar constituida en el país. Se le reprochó, además, haber participado, junto a González de la Vega, de las negociaciones previas entabladas con Diego Palleros, manteniendo conversaciones vinculadas con la producción y entrega del material. Asimismo, se le atribuyó haber viajado junto a Palleros y otras personas a las fábricas militares de Rosario y Río Tercero. Finalmente, se le endilgó haberle ordenado a Teresa de Canterino, Jefe del Departamento de Abastecimiento de la DGFM, que preparase la documentación referente a las exportaciones, de acuerdo a un pedido que efectuara el Director de Cordinación Empresaria. En función de todo ello, se sostuvo que el nombrado Franke, conocía los pormenores de las operaciones, el destino del material a exportarse, su estado y la consecuente obtención indebida de reintegros.
Se calificó el accionar que le fuera imputado, en relación a las exportaciones realizadas mediante los buques GROBNIK y LEDENICE, dentro de las previsiones de los arts. 863, 864 inc. "a" y 867 del C.A., atribuyéndosele responsabilidad en calidad de partícipe necesario -art. 45 CP- (conf. fs. 17.762/796).
A su vez, la conducta que le fuera atribuida, respecto de las exportaciones efectuadas por medio del vapor RIJEKA EXPRESS y de los vuelos realizados por la empresa Fine Air, se calificó dentro las previsiones de los arts. 863, 864 incs. "b" y "d", 865, incs. "a" y "b" y 867 del CA, atribuyéndosele responsabilidad en calidad de partícipe necesario -art. 45 CP- (conf. fs. 16.194/309).
k) Jorge Antonio CORNEJO TORINO, se le imputó, en relación a la exportación que egresara del país a través del buque RIJEKA EXPRESS, haber impartido, en su calidad de Director de la Fábrica Militar de Río Tercero, las órdenes en función de las que se recolectara efectos provenientes de distintos Arsenales del Ejército Argentino, se reacondicionaran y repintaran cañones usados provenientes del mismo, se les borrara el escudo nacional, a efectos de ocultar su origen, y se embalara y acopiara en la fábrica referida, el material para su posterior traslado al Batallón 601, en Los Polvorines, con una comisión de custodia a cargo del Mayor Gatto. En función de ello, se sostuvo que el imputado actúo con conocimiento, acerca del destino de la mercadería y tuvo voluntad de participar en el hecho ilícito.
Se calificó tal accionar dentro de las previsiones de los arts. 863, 864 incs. "b" y "d", 865 incs. "a" y "b" y 867 del CA, atribuyéndosele responsabilidad en calidad de partícipe necesario -art. 45 CP- (conf. fs. 16.194/309).
l) Teresa Hortensia IRAÑETA de CANTERINO: se le imputó haber efectuado, en su calidad de Jefe del Departamento de Abastecimiento y Comercio Exterior de la DGFM, la contratación y organización del traslado del material bélico a exportarse, desde los distintos puntos en dónde éste se encontraba hasta el puerto de Bs. As., para su posterior embarque y haber confeccionado los documentos necesarios para la tramitación de los expedientes aduaneros correspondientes a las operaciones de exportación llevadas a cabo a través de los vapores OPATIJA- que zarpara el 14/8/93-y LEDENICE, cumpliendo tareas propias de un despachante de aduana "ad hoc" de la DGFM, conociendo tales circunstancias y resultando su aporte de vital importancia para la concreción de las mencionadas exportaciones.
Se calificó tal accionar dentro de las previsiones de los arts. 863, 864 inc. "a" y 867 del C.A., atribuyéndosele responsabilidad en calidad de partícipe necesario -art. 45 CP- (conf. fs. 17.762/796).
VII. Según surge de la sentencia en crisis, los integrantes del Tribunal oral tuvieron por acreditado que: "En septiembre de 1991, junio, agosto y noviembre de 1993, entre febrero y marzo de 1994 y entre noviembre de 1994 y febrero de 1995 la Dirección General de Fabricaciones Militares (DGFM) retiró material bélico de la Fábrica Militar de Pólvora y Explosivos Villa María (FMPyEVM), Fábrica Militar Río Tercero (FMRT), Fábrica Militar Fray Luis Beltrán (FMFLB), Fábrica Militar de Armas Portátiles "Domingo Matheu" (FMIAPDM) y Planta General Savio de FM en San Martín, Pcia, de Bs. As. (FMGSM) y de unidades del Ejército Argentino (Batallón de Arsenales 141 "José María Rojas", Holmberg, Río Cuarto, Pcia. de Córdoba, Batallón de Arsenales 121 "San Lorenzo", Rosario, Pcia. de Santa Fe, Base de Apoyo Logístico-BAL- "El Sauce" Mendoza, BAL Neuquén, BAL Uspallata, BAL Comodoro Rivadavia, BAL Pigüé, BAL Tucumán, Grupo de Artillería Aerotransportado --GA AEROT- 4 de Córdoba, Grupo de Artillería de Montaña -GAM- 5 de Jujuy, GAM 8 de Uspallata, Pcia. de Mendoza, Grupo de Artillería --GA- 7 de Resistencia, Compañía de Munición 601 de los Polvorines, Pcia. de Bs. As., Compañía de Munición 121 Crespo, Pcia. de Entre Ríos, Compañía de Munición 181 de Santa Cruz y Sección Municiones de Mercedes, Pcia. de Corrientes).
Dicho material, en su mayoría, se cargó en contenedores que fueron cerrados y precintados en los lugares de carga y posteriormente trasladados al puerto de Bs. As. en camiones pertenecientes a empresas privadas de transportes, contratados por la DGFM y custodiados por vehículos de la misma. Asimismo, parte del material recolectado entre fines de 1994 y principios de 1995 fue trasladado al aeropuerto de Ezeiza [...JParte del material que fuera objeto de algunos de los traslados realizados se encontraba conformado por armamento liviano compuesto por fusiles FAL, entre otros, piezas de artillería consistentes en cañones Citer de 155 mm y obuses Oto Melara de 105 imm, munición de -9-7,62-12,7-105 y 155 imm y pólvora. Una parte del material egresó de las fábricas militares y otra de unidades militares. El que se retiró de las fábricas militares en algunos casos pertenecía a su stock y en otros procedía de arsenales del Ejército, el que a su vez en algunos casos previo a su egreso era sometido a diversos tratamientos realizados en las plantas productoras en cuestión, a efectos de su reacondicionamiento. Una porción del armamento era viejo y otra además era usado. La munición pudo verificarse que en algunos casos estaba vencida y en otros se encontraba prohibido su uso [...] El material bélico de las distintas fábricas y unidades militares retirado en contenedores y trasladado al puerto de Bs. As. en septiembre de 1991, junio, agosto y noviembre de 1993, entre febrero y marzo y entre noviembre de 1994 y febrero de 1995 fue embarcado en los buques OPATIJA- que zarpara el 21/9/91-, SENJ- que zarpara el 8/6/93-, KRK- que zarpara el 26/6/93-, OPATIJA- que zarpara el 14/8/93-, GROBNIK- que zarpara 27/11/93-, LEDENICE- que zarpara el 12/3/94- y RIJEKA EXPRESS- que zarpara el 3/2/95-, a través de los que se trasportara la mercadería cuya exportación fuera autorizada por los decretos del PEN nros. 1697/91, 2283/91 y 103/95 y documentada mediante expedientes aduaneros. Los efectos retirados de esas dependencias entre noviembre de 1994 y febrero de 1995 y movilizados al aeropuerto de Ezeiza egresaron de nuestro país en los vuelos realizados en fechas 17, 18 y 22/2/95 por la aeronave DC-8 matrícula 54N57FB, perteneciente a la firma Fine Air Inc., al amparo del decreto del PEN nro. 103/95.
a) DIRECCIÓN GENERAL DE FABRICACIONES MILITARES
En relación a las actividades desplegadas por la DGFM en el marco de las exportaciones, las distintas personas que se desempeñaran en las empresas que prestaran los servicios relativos a la carga, tanto en los transportes marítimos como aéreos, indicaron situaciones de las que se desprende que la DGFM, contrató los servicios necesarios para el embarque del material en tales transportes, coordinó la actuación de los distintos agentes intervinientes, proporcionó los datos que se consignaron en la diversa documentación que se confeccionó a efectos del despacho de la carga, que en algunos casos fue diligenciada directamente por personal de la misma, mantuvo la información a resguardo de cualquier persona ajena a su estructura y supervisó cada paso a efectos de que nada pudiera obstruir el curso de las operaciones. Tal accionar dejó trazados rasgos característicos marcados por la preponderante actuación de Teresa de Canterino, la intempestividad en la realización de los movimientos, que en algunos casos se llevaron a cabo en horarios poco frecuentes, el mantenimiento a resguardo de todo dato relativo a las operaciones, algunos de las cuales ya fueran observados en las consideraciones efectuadas en los acápites en los que se trataran los traslados y la conformación del material objeto de los mismos [.]También, en relación a los trámites efectuados ante la Administración Naconal de Aduanas (ANA) se advierte la intensa actuación de la DGFM, preponderantemente por intermedio de la nombrada Canterino, que importó confeccionar los exptes. e ir llevándolos en mano por las diversas dependencias de la ANA hasta completar todos los pasos necesarios para la concreción de las exportaciones en estudio, trámites que se realizaron en sobre cerrado y con una celeridad extraordinaria, habida cuenta de la índole de los actos que las autorizaban, que en algún caso fue invocada expresamente por la nombrada para que se realizara el trámite en el día [.]De lo expuesto, surge que la DGFM en este tramo de los hechos, también, tuvo una activa participación en la ejecución de todos y cada uno de los pasos de los que desembocara la concreción de las exportaciones objeto de la presente causa, efectuando, a su vez, la coordinación y supervisión de todos los aspectos concernientes a ello, completándose así la secuencia que se describiera en lo relativo a los traslados y al material. En este sentido, cabe señalar que a efectos de tales tareas tanto en relación a la efectivización de la carga como a los trámites previos necesarios para el egreso final de la mercadería, se gozó de un acceso irrestricto más allá del ordinario, tanto al puerto de Bs. As. como al Aeropuerto de Ezeiza [...]de los episodios que se desprenden de los relatos de los testigos surge que no obstante todas las objeciones que formularan los agentes de la Oficina de Plan de Vuelo ARO-AIS, habida cuenta de las diversas inusualidades que observaran y que los inquietara, en orden a la salida de la carga en los vuelos, dado que las aeronaves en sí podían ser demoradas pero no impedido su egreso sin la mercadería, y que en algunos casos importaron irregularidades de acuerdo a las prácticas habituales, sucesos que se desarrollaron a la vista personal de la PAN que se encontrara allí presente, las operaciones de carga en el Aeropuerto y el egreso de los embarques abordo de los vuelos que partieran los días 17 y 18/2/95 no encontraron obstáculo alguno que pudiera detener el curso que indefectiblemente tomaron, sino que por el contrario, las inconveniencias que se originaron con motivo de la actuación de los agentes de la mencionada oficina fueron allanadas por el Jefe del Aeropuerto, Comodoro Benza, al ordenar la autorización de los despegues, respecto de lo que Ricci refirió que en sus 40 años de servicio fue la única vez que un Jefe de Aeropuerto autorizó un despegue. Guzmán indicó que ello nunca había pasado en los 20 años que llevaba trabajando en el Aeropuerto y Domingo Covella, también personal de la Oficina de Plan de Vuelo del Aeropuerto Internacional de Ezeiza, manifestó que, generalmente, ante el faltante de un permiso la aeronave no podía despegar y que nunca había observado el despegue de una aeronave con el faltante de un permiso. Mientras que el tercer vuelo, salió en función de lo que se ordenara respecto de los dos primeros [.]Más allá de las connotaciones que adquiriera la tramitación de los expedientes, por parte de la DGFM, ante la ANA, también, de los dichos vertidos por los testigos surge que el actuar de ésta última se tradujo, en función de la naturaleza que adquirieron las exportaciones en estudio en virtud de los actos que las autorizaran, en lo que en palabras de un testigo fuera calificado como una intervención formal. Tal afirmación, se sustenta en la observación de la ausencia de verificación física de la mercadería, la falta, en algunos casos, de la constatación de precintos, la recepción ex-post de permisos de embarque, el pago de reintegros de exportación en base, exclusivamente, a la información volcada en la documentación y del hecho de que, en el caso de la exportación del material que fuera embarcado en el buque RIJEKA EXPRESS se dio curso a la solicitud de verificación del material bélico a exportar en función de la presentación de una copia de la resolución de la Comisión Nacional de Control de Exportaciones Sensitivas y Material Bélico, por medio de la que se autorizaba a la DGFM a iniciar y concluir negociaciones con la empresa "Hayton Trade S.A." y en forma previa al dictado del decreto que finalmente autorizó las exportaciones [...]a)AUSENCIA DE ARRIBO DEL MATERIAL A LA REPÚBLICA DE PANAMÁ
En base a las declaraciones testimoniales y a la prueba documental, se encuentra acreditado que:
a)1.Los buques OPATIJA- que zarpara el 21/09/91-, SENJ- que zarpara el 08/06/93-, KRK- que zarpara el 26/06/93-, OPATIJA-que zarpara el 14/8/93-, GROBNIK- que zarpara 27/11/93- y LEDENICE- que zarpara el 12/3/94- no tuvieron como destino la República de Panamá.
En efecto, en las Declaraciones Generales de Salida que fueran presentadas ante la Prefectura Naval Argentina (PNA), conforme los dichos vertidos por los testigos José Luis Insaurralde y Claudio Manuel Cozzi, funcionarios de esa fuerza, eran confeccionadas por la agencia marítima, en estos hechos Turner, y que fueron definidas por el último de los nombrados como una declaración jurada efectuada por la empresa marítima con la anuencia del capitán de la embarcación, con excepción del caso del buque LEDENICE, los puertos que se indicaron no pertenecen a la República de Panamá.
Por otro lado, cabe señalar que en las Solicitudes de Giro también con la excepción del caso del buque LEDENICE en el que se consignó como destino, aunque distinto al declarado en la Declaración General -- Cristóbal-, un puerto perteneciente a la República de Panamá- Balboa-, en el resto de los egresos vía marítima se indicó puertos que no se encuentran en dicho país, los que a su vez, salvo en el caso del buque OPATIJA (21/9/91), difieren de los consignados en la Declaraciones Generales [.]En base a las declaraciones testimoniales y a la prueba documental, se encuentra acreditado que: b)1.El buque RIJEKA EXPRESS- que zarpara el 3/2/95- y los vuelos realizados en fechas 17, 18 y 22/2/95 por la aeronave DC-8 matrícula 54N57FB, perteneciente a la firma Fine Air Inc., no tuvieron como destino la República de Venezuela. Así como se advirtiera en relación a la documentación presentada ante la PNA y AGP a efectos del egreso de los anteriores buques, en el caso del RIJEKA EXPRESS tanto en la Declaración General de Salida, como en la Solicitud de Giro, el puerto de destino indicado difería del que se había declarado en la documentación aduanera y consignado en el decreto que autorizara las exportaciones. No pertenecía a la República de Venezuela.
Por otro lado, cabe señalar al respecto, además, que en un documento concerniente a la carga de contenedores en las distintas bodegas del buque mencionado, se indica como destino un continente en el que no se encuentra situada la República de Venezuela.
Asimismo, en modo similar a lo que ocurriera en los casos de los buques en los que se embarcara el material exportado al amparo de los decretos del PEN nros. 1697/91 y 2283/91, el ingreso de la embarcación RIJEKA EXPRESS en el período temporal correspondiente a la exportación del material que se trasladara abordo de ese buque no consta en los registros del país correspondiente al destino declarado en la documentación aduanera e indicado el decreto del PEN nro. 103/95. [.] ARRIBO DEL MATERIAL A LA REPÚBLICA DE CROACIA "En base a la prueba testimonial y documental se encuentra acreditado que el material bélico embarcado en los buques OPATIJA- que zarpara el 21/09/91-, SENJ- que zarpara el 08/06/93-, KRK- que zarpara el 26/06/93-, OPATIJA- que zarpara el 14/8/93-, GROBNIK- que zarpara 27/11/93-, LEDENICE- que zarpara el 12/3/94- y RIJEKA EXPRESS- que zarpara el 3/2/95- se dirigía a la República de Croacia y efectivamente arribó a ese país. Del plexo probatorio se desprende una serie de circunstancias, cuya confluencia indica que ese fue el destino de toda la mercadería exportada por la DGFM al amparo de los decretos del PEN nros. 1697/91 y 2283/91 y parte de la exportada al amparo del decreto del PEN nro. 103/95. ...Un conjunto de esas circunstancias tuvo su acaecimiento en forma precedente al embarque y posterior egreso del material bélico abordo de las embarcaciones en cuestión, mientras que otras se materializaron con posterioridad al arribo de la mercadería a la República de Croacia. De la sumatoria de todas ellas se desprende en forma incuestionable que ello efectivamente ocurrió. Del primer grupo de situaciones surge el dato relativo al rumbo que tomaron los buques, que está dado por el puerto de destino indicado en las solicitudes de giro presentadas en la AGP, correspondientes a todos los buques con excepción del GROBNIK y del LEDENICE. Tal puerto --Rijeka- a su vez, fue el indicado en la declaración general de salida que fuera presentada ante la PNA a efectos del egreso del buque OPATIJA- que zarpara el 21/09/91-, entre los distintos puertos que se indicaron para las restantes embarcaciones. Ese dato se presenta también, en consonancia con lo apuntado en el párrafo precedente, en el origen de los buques y de su tripulación, así como en el puerto de registro de los mismos. Así surge de toda la documentación .en la que se consigna el nombre de la armadora de los buques, que de por sí no deja duda alguna de su procedencia-Jugolinija, posteriormente denominada Croatia Lines-, de los dichos de los dependientes de la agencia marítima Turner, Carlos Alfonso Lanseros y Guillermo José Hernández, quienes indicaron que esa era la armadora del buque y que la misma era cliente de la agencia en la que se desempeñaban al momento de los hechos, desde hacía 40 años, así como de los listados de tripulación que obran a fs.4.817 vta., 4.819 vta., 4821 vta., 4825 vta., 1.417 y 11.307 y de las fotocopias certificadas de las fichas históricas correspondientes a los buques OPATIJA, KRK, GROBNIK y LEDENICE, obrantes a fs. 20.487/93, 20.480/6, 20.494/500 y 20.501 de las que se desprende que habitualmente y en la mayoría de los casos el puerto de Rijeka era el puerto tanto de procedencia como de destino de las mencionadas embarcaciones. También, de las declaraciones prestadas por José Luis Insaurralde y Sergio Mario Vernetti, quienes al momento de los hechos prestaran funciones en la PNA. El último de los nombrados explicó, en relación a la documentación que fuera presentada a efectos del egreso de uno de los buques, que si bien tenían bandera de San Vicente y Granadinas esa era una bandera de conveniencia, ya que la clasificación, es decir, la certificación de las normas de seguridad de la embarcación había sido otorgada por el Estado croata, según surgía de la documentación aludida que le fuera exhibida. Mientras que el primero, también al serle exhibida documentación similar, refirió que de allí surgía que la tripulación era de origen croata. Al respecto es dable señalar, además, que José María Insua, quien se desempeñara en la custodia de parte de los traslados que se efectuaran al puerto del material que se embarcara en el buque OPATIJA- que zarpara el 14/8/93-, manifestó que le llamó la atención que el barco en el que se estaba cargando el material bélico lucía en el casco la inscripción Croata Lines, dado que en esa época se sabía de la guerra que se estaba llevando a cabo en Croacia, donde además había tropas de las fuerzas armadas de nuestro país. A ello, también, se suma lo declarado por Jorge Ramón Pereyra, quien al momento de los hechos, conforme a sus dichos y el informe de fs. 35.811, se desempeñara en la terminal 6 INTEFEMA del puerto de Bs. As. como planista de carga y en función de ello intervino en el embarque de material a bordo del buque RIJEKA EXPRESS-que zarpara el 3/2/95-, En lo referido a este punto expresó que después de haber transcurrido 5 horas desde que había solicitado que le informaran el puerto de destino, dado que ello incidía en la distribución de la carga en la embarcación, lo que concernía a la tarea que realizaba, le indicaron que el destino era Croacia. Agregó, que recordaba que por aquél entonces los servios estaban en guerra con los croatas y que estando amarrado el buque Rijeka Express, su capitán, de nacionalidad croata, recibió la noticia de que habían matado a toda su familia por lo que comenzó a correr de proa a popa. Las circunstancias posteriores al arribo del material a la República de Croacia y que acreditan el mismo, informan acerca del hallazgo en suelo croata de armamento argentino de tipo coincidente con el exportado y en correspondencia temporal con los distintos envíos efectuados vía marítima. La presencia de material bélico argentino en la República de Croacia fue afirmada, principalmente, por el personal del Ejército Argentino que sucesivamente, entre 1991 y 1995, se encontrara apostado en ese territorio a efectos de conformar las tropas de paz de las Naciones Unidas, cuyo despliegue tuviera por objetivo interceder en el conflicto bélico trabado, por aquel entonces, entre los pueblos servio y croata que hasta ese momento habían integrado la ex Yugoslavia. El primer grupo de relatos que así lo indicaron durante el debate fue brindado por los efectivos del Ejército Argentino que arribaron a ese país en los inicios del establecimiento del Batallón Ejército Argentino (BEA) que integrara la Fuerza de Protección de las Naciones Unidas UNPROFOR. Así, de la declaración prestada por Luis Hilario Lagos, quien entre marzo y noviembre de 1992 se desempeñara como Jefe del BEA, se desprende que durante su estadía en la República de Croacia, a efectos de desmilitarizar la zona en la que se encontraba tal unidad, pudo observar la existencia de fusiles FAL de producción nacional, que aparentaban ser nuevos, y munición calibre 7, 62 mm que presentaba en las vainas la iniciales FMFLB, que indicaban la procedencia de esa fábrica de la DGFM, y cuya antigüedad resultaba inferior a la que le era provista al Ejército Argentino. En este sentido, el mencionado testigo refirió que en una oportunidad observó que un soldado croata portaba un fusil FAL de paracaidista que lucía el escudo argentino y que cuando personal de su unidad le iba a confiscar tal arma se quejó manifestando que cómo era que se lo iban a sacar si ese armamento era argentino. En cuanto a la munición, expresó que sus subalternos le refirieron que era más nueva que la que poseían en la unidad a su cargo. A su vez, de los dichos vertidos por José Luis Dobroevic, quien se encontrara destinado en el BEA como oficial de inteligencia bajo las órdenes de Luis Hilario Lagos, conforme lo declarado por ambos, así como de la fotocopia del informe, obrante a fs. 13.547/9 de la causa 798, recibida en forma anónima por el diario "La Nación" y aportada por el mismo a fs. 13.553 de la causa 798, reconocido por el nombrado Dobroevic, surge que el mismo constató en forma personal la existencia de fusiles FAL, fusiles FAL para paracaidista y pistolas ametralladoras PA 3 en poder de soldados croatas, algunas de las cuales lucían la leyenda "Fabricaciones Militares" y el escudo nacional. Además se pudo observar la numeración de algunos, la que fue consignada en dicho informe, y se pudo determinar que no pertenecían a la dotación del BEA. Por su parte, Guillermo Néstor Machado, quien también se encontrara destinado en el BEA bajo el mando de Luis Hilario Lagos, de acuerdo a lo declarado por ambos, manifestó que el día que llegó a la República de Croacia fue con sus compañeros a tomar un café y advirtió que soldados croatas portaban fusiles FAL que lucían el escudo argentino, lo que posteriormente comprobó que era habitual. Asimismo, refirió que en una ocasión pudo observar la existencia de montañas de vainas servidas que lucían las siglas FMFLB. Agregó, que ello era común y que lo que estaba ocurriendo estaba a la vista de todo el mundo. Lo que de hecho le generaba conflictos en su función de oficial de enlace con el ejército serbio dado que debía explicar a dicho ejército por qué el croata tenía armamento argentino. Finalmente, Guillermo Eduardo With, quien se encontrara destinado en el BEA como oficial de operaciones bajo las órdenes de Luis Hilario Lagos, conforme lo declarado por ambos, expresó que en una oportunidad, dentro de un bar, observó que soldados croatas portaban armamento argentino, que pudo constatar que se trataba de una pistola ametralladora FMK3, calibre 9 imm_f de producción nacional de la que pudo tomar nota de la numeración, que indicaba que era nueva, y de un fusil FAL, también producido en la Argentina, y que por su aspecto general aparentaba ser nuevo. Puede afirmarse que el material aludido en tales relatos se trataba del que había arribado a la República de Croacia abordo del buque OPATIJA - que zarpara el 21/09/91-por cuanto el mismo coincide en su tipo con el exportado y su avistamiento, acaecido entre marzo y noviembre de 1992, se corresponde temporalmente con la fecha del traslado vía marítima. En relación a la coincidencia de la clase de material, en lo que respecta a la munición hallada en Croacia, la procedencia de la FMFLB observada en las vainas, así como la relativa reciente fabricación aludida por los testigos, permiten concluir sin la menor duda que era la que provenía de esa fábrica y cuyo traslado al puerto y posterior embarque abordo del buque mencionado precedentemente se estableciera. En cuanto al resto del material cabe señalar que la exportación de ese tipo de armamento surge, no ya de la documentación de traslado que se tomara como base para establecer el traslado y embarque de material, sino de la que respaldara el egreso de material mediante los avisos de venta confeccionados por la DGFM, que en lo que se refiere a este período, a diferencia de lo que ocurre con los envíos efectuados a partir de agosto de 1993, no surge prueba alguna que desvirtúe la veracidad de su contenido. En este sentido, del remito Nro. 52 de la FMiAPDM, de fecha 30/8/91, reservado en la Caja 190, surge el envío a la DGFM a efectos de su exportación a Debrol S.A. International Trade, con domicilio en Montevideo, República Oriental del Uruguay y remisión a Karaton Trade CO, con domicilio en la república de Panamá, de 5.580 fusiles FAL III, 450 pistolas ametralladoras FMK3, 5.000 pistolas FM cal. 9 imm modelo M-90 militar y sus correspondientes cargadores y correas de trasporte, entre otros productos. También, en el caso del armamento, a partir de la alusión de los testigos precedentemente mencionados respecto a la apariencia de nuevos de los fusiles FAL y en particular a lo indicado por Guillermo Eduardo With en cuanto a la reciente fabricación de la pistola ametralladora FMK3 indicada por la numeración que el nombrado observara, tal dato ya sea porque se tratara efectivamente de material recientemente fabricado como de material repotenciado-proceso de reciclaje que se estableciera que se efectuara a parte del material exportado y que en apariencia arroja el mismo resultado- indica la implementación de procesos productivos en un tiempo próximo a ésta exportación que permiten descartar toda posibilidad de que se tratara de material que hubiera egresado del país con anterioridad a dicha exportación, tal como el caso del armamento abandonado durante la guerra de las Malvinas e islas del Atlántico Sur. Posibilidad, ésta última que fuera terminantemente desechada por el mencionado testigo With. Otros testimonios que indicaron el hallazgo de material bélico argentino en Croacia fueron brindados por quienes sucedieron en el BEA a los testigos mencionados en los párrafos precedentes, así como por otros militares argentinos que se encontraran integrando otras unidades de las fuerzas de paz de las Naciones Unidas. En efecto, de los dichos vertidos por Miguel Ángel Moreno, quien entre octubre de 1992 y marzo de 1993 se desempeñara como Jefe del BEA, se desprende que el nombrado confiscó de un camión croata, que equivocó la ruta y pretendió ingresar a la zona protegida, 3 cajones de munición 7, 62 imm, de aproximadamente 10.000 tiros cada uno, que lucían la inscripción "FM" y en los que pudo observar, al ser abiertos, que la munición se encontraba cerrada, completa y en condición de uso y que la misma también lucía la inscripción de Fabricaciones Militares que indicaba que se trataba de material de producción nacional. Asimismo, de la declaración prestada por Carlos Tomás Macedra, quien se encontrara destinado en el BEA en 1993, surge que al mencionado testigo le fue mostrada, por parte de un oficial de enlace, una pistola 9 mm, que lucía la sigla FMAPDM, el que además le refirió que también había armamento portátil. A su vez, del testimonio brindado por Ernesto Orlando Peluffo, quien se encontrara entre septiembre de 1993 y marzo de 1994 destinado en el BEA bajo las órdenes de Carlos Tomás Macedra, se desprende que existían rumores o comentarios acerca de armas portátiles argentinas en manos de croatas. El nombrado refirió que ello era un rumor generalizado. Agregó, que las conversaciones con la policía croata indicaban que el armamento argentino era muy bueno. También, de los dichos vertidos por Rolando Augusto Rojas, quien se desempeñara en el BEA entre febrero y junio de 1995, surge que en ocasión de que se detuviera en un puesto croata a pedir agua pudo observar, montados sobre su atril, fusiles FAL que lucían el escudo nacional y las inscripciones correspondientes a Fabricaciones Militares y ante su sorpresa por el hallazgo, un oficial croata le exhibió una pistola Browning calibre 9 imm manifestándole que era muy buena. Al respecto, además, Carlos Roberto Matalón, quien se desempeñara como Comandante del Sector Oeste de las Naciones Unidas en la República de Croacia entre enero y agosto de 1995, manifestó que conoció la presencia de armas argentinas en la zona con motivo de una inspección que efectuara en su sector el Comandante de las Naciones Unidas, Tte. Gral. Janvier, durante la que uno de los dos soldados croatas que se encontraban allí se acercó y le comentó que portaban pistolas argentinas; ante lo que no efectuó ninguna contestación y el Tte. Gral. Janvier le manifestó un gesto de desagrado. A su vez, refirió que en otra ocasión, y mientras conversaba con el Tte. Gral. Janvier, los detiene una patrulla militar croata que estaba efectuando una restricción de movimiento, y un soldado se acerca y al observar la bandera que lucía su uniforme le exhibe un fusil FAL manifestándole "argentinian". Expresó, además, que el Jefe del BEA encontró una pistola Browning 9 mm que lucía la inscripción correspondiente a Fabricaciones Militares y no poseía el escudo que identificaba a su fuerza. Asimismo, refirió que en una oportunidad en la que se encontraba conversando con el Tte. Gral. Janvier en una esquina, le trajeron vainas servidas que indicaban FMFLB. También, indicó que por comentarios de algunos oficiales tuvo conocimiento de la existencia en Croacia de 2 cañones Citer de 155 mm dado que éstos los habían visto en un desfile militar. Además, aclaró que ninguna de las armas que observó tenía identificación alguna que indicara que perteneciera al Ejército Argentino", "el precedentemente mencionado testigo al prestar declaración ante la Instrucción el 18/11/98 -fs. 8. 754/7 de la causa 798, aportó en fotocopia un informe efectuado por el Teniente Coronel Enrique Stel, dirigido en fecha 19/1/96 al Director del EMGE, y que obra a fs. 8.753, por medio del que hace saber que durante su desempeño como Secretario del Jefe de Personal de la misión de Naciones Unidas en la ex Yugoslavia durante el transcurso del mes de enero de 1996, observó en la red informativa de noticias por computadora que el Teniente General Janvier, Comandante de la Fuerza, manifestó públicamente su opinión contraria al envío de tropas argentinas a la República de Croacia, fundamentando su postura en la probable venta de armas de nuestro país al mencionado Estado. Por su parte, Ebergisto Arturo De Vergara, quien se desempeñara como 2do. Comandante del Sector Oeste de las Naciones Unidas en la República de Croacia entre octubre de 1993 y febrero de 1995, indicó la existencia de rumores acerca de la presencia en ese país de armas portátiles y cañones fabricados en la Argentina. Finalmente, Javier Osacar, quien entre agosto de 1994 y 1995 prestara servicios en la unidad de las Naciones Unidas UNPROFOR, manifestó que durante su misión observó fusiles idénticos a los fabricados en la Argentina en manos de la policía especial croata y que durante un desfile del Ejército Croata pudo ver cañones de 155 imm. También, observó una pistola FM de la que pudo constatar la numeración y luego de un enfrentamiento visualizó vainas servidas que lucían inscripciones correspondientes a Fabricaciones Militares. Desde un punto de vista distinto pero en la misma línea, se presenta el testimonio brindado por, quien al momento de los hechos se desempeñara para el diario Clarín como periodista especializado en asuntos relacionados a la defensa, Luis Augusto Jesús Garasino. El nombrado, también, observó la presencia de armamento argentino en la República de Croacia cuando estuvo en ese país cubriendo el despliegue del BEA. En este sentido, refirió que encontrándose allí, entre 1993 y 1994, observó que soldados croatas portaban fusiles FAL, que habían sido fabricados en nuestro país habida cuenta de las características especiales que pudo observar en los mismos, tales como un protector de mira que sólo poseen los producidos en la Argentina. Expresó, además, que al mantener una charla con uno de los soldados éste le refirió que el fusil era de primera calidad. Asimismo, indicó que en junio de 1995, encontrándose en la redacción del diario, recibió de manos de un ordenanza un paquete que contenía un video casero en el que se podía visualizar el desfile de la victoria croata en el que se observaba la presencia de piezas de artillería que por sus características indicaban que eran de origen argentino. La mención efectuada por los testigos precedentemente citados, en relación al avistamiento de cañones de 155mm de producción nacional en la República de Croacia, que hasta en el caso del mencionado testigo De Vergara, se aludió a que se descartó el rumor acerca de los cañones por la imposibilidad de que atravesaran el bloqueo de la ONU, remite a otro evento cuya materialización surge de la prueba. En efecto, el cuadro probatorio hasta aquí expuesto se ve complementado por un suceso que acredita puntualmente el arribo de los cañones Citer de 155 mm que habían sido embarcados a bordo del buque OPATIJA --que zarpara el 14/8/93-a la República de Croacia y que fue el viaje que realizaron Luis Alberto Lago, quien al momento de los hechos se desempeñara en el Taller de Armamentos de la FMRT y el Jefe de Polígono de esa fábrica, Francisco Calleja en septiembre de 1993 a ese país, a efectos de armar tales cañones e instruir acerca de su funcionamiento a personal militar de esa República. El acaecimiento del viaje surge de los propios dichos de los nombrados, de la declaración prestada por quien actuara como traductor entre éstos y el personal militar de la República de Croacia, Tomás Bilanovic, y del billete de pasaje y tarjeta de embarque de la aerolínea Pluna, tarjetas de embarque de la empresa Iberia, y tarjetas de embarque de Austrian Airlines... así como de los testimonios brindados por los dependientes de la FMRT, Omar Nelson Ramón Gaviglio, Carlos Sergio Cabral, Emilio Juan Ostera, Jorge Omar Pretini, Ricardo José Pagliero, Juan Manuel Pomares. De las declaraciones prestadas por Luis Alberto Lago, Francisco Calleja en fecha 14/1/98 a fs. 5.273/6 de la causa N° 798 y en fecha 19/2/98 a fs. 1.584/5 de la presente, y Tomás Bilanovic así como de los mencionados comprobantes de las compañías aéreas,. se desprende que en septiembre de 1993 el operario del taller de Armamentos de la FMRT, Luis Alberto Lago y el Jefe de Polígono de esa fábrica, Francisco Calleja,.fueron recibidos. llevados a ver a una persona del Ejército Croata a efectos de informarles en qué consistían las tareas que debían realizar. En el lugar al que fueron conducidos se encontraban los cañones Citer de 155mm, nros. 14, 49 y 50, con los que Calleja había realizado pruebas de funcionamiento en la FMRT, del que recordaba particularmente el nro. 14 dado que era un prototipo de la especie utilizada por la DGFM y por dependencias del Ejército, que habían sido desarmados e introducidos en contenedores por Lago, quien indicó que el nro. 14 era el que se encontraba en la FMRT para pruebas. A ambos le llamó la atención que tales piezas de artillería ya se encontraban armadas. Por otro lado, es dable señalar que de las observaciones que efectuara Calleja en el viaje que realizó a la República de Croacia, según su testimonio, surge, además, la presencia en ese país de otro material que fue embarcado en el buque OPATIJA --que zarpara el 14/8/93-. En efecto, el nombrado indicó que en la prueba de tiro que realizó con el cañón nro. 14 utilizó pólvora M4A2, similar a la fabricada en la FMPyEVM y que presentaba todas las características de haber sido fabricada allí y que venía embalada en saquetes con su correspondiente nro. de lote, los que a su vez se hallaban introducidos en un conjunto como carga armada dentro de una bolsa bilaminada y todo ello a su vez dentro de un de tubo cartón negro con gravados de color blanco. Agregó, en tal sentido, que a su criterio, mal podía Croacia fabricar ese tipo de pólvora cuando los militares de ese país ni siquiera contaban con los conocimientos acerca del cañón en que se utilizaba la misma. .la descripción aludida por Calleja en cuanto al embalaje de la pólvora que utilizó en la prueba de tiro, guarda correspondencia con la que en forma precisa efectuó José Américo Esteban Álvarez, quien a la época de los hechos se desempeñara como ingeniero químico en al FMPyEVM. ...Por otro lado, es dable señalar que el por ese entonces Embajador Argentino en Yugoslavia .advirtió a la Cancillería acerca de las noticias que indicaban la provisión de armamento de origen argentino a las tropas croatas. Así surge de la declaración prestada por dicho embajador ante la Instrucción en fecha 28/12/98, obrante a fs. 9384 de la causa 798 y de los cables que fueran por él emitidos. En su declaración manifestó que si bien no había tenido contacto personal con las armas, había tenido evidencias concretas de su existencia a través de informaciones de la agencia oficial del gobierno yugoslavo "Tanjug", publicadas en la prensa local, así como por medio de conversaciones informales mantenidas con los oficiales del BEA. ...El testigo Matalón... indicó que en una visita efectuada por el General Balza y el Ministro Camilión en el mes de mayo de 1995 al trasladar,.al Ministro Camilión hasta la zona, encontrándose en compañía del Mayor Cimarusti, le comentó al Ministro el perjuicio que estaba generando a la fuerza de paz la aparición de armas argentinas en la región por cuanto mal se podía actuar como árbitro entre dos beligerantes cuando desde su país estaban enviando armas y que el hallazgo de armas argentinas en Croacia también estaba indicada en revistas que le proveía Naciones Unidas, a lo que el Ministro le refirió que se iba a ocupar. Refirió a su vez, que posteriormente en una reunión mantenida a solas con el Gral. Balza, le exhibió la pistola Browning calibre 9 imm nro. 371.121. y que lucía la inscripción correspondiente a Fabricaciones Militares, que había sido hallada por el Jefe del BEA VII y que había sido guardada en su caja fuerte por el Tte. Cnel. Pugliese, refiriéndole que esos hechos le están trayendo muchas complicaciones. Expresó, además que luego de ello, le requirió autorización a Balza para exhibirle la pistola al Dr. Camilión, y mientras le exhibía la misma le comentaba la problemática y que el prestigio que había logrado la Argentina por su seriedad en la Naciones Unidas estaba siendo afectado por la misma, así como que debía evaluarse su apartamiento y continuarse con el envío de material o suspenderse los envíos y dejar que cumpliera su función que, además de ser Comandante de la Naciones Unidas, implicaba resguardar al personal argentino desplegado en Croacia y les solicitó al Gral. Balza y al Ministro Camilión que tomaran una decisión puesto que entendía que ello obedecía a una cuestión política, recibiendo como respuesta por parte del Ministro que había que tomar alguna medida. ... Asimismo, Raúl Julio Gómez Sabaini, quien entre 1993 y 1996 se desempeñara como Subjefe del EMGE, manifestó que creía que el JEMGE con motivo de una visita a Croacia supo de la presencia de material bélico argentino en ese país. Agregó, que el General Balza informó acerca de la presencia de material de calibre 155imm en Croacia. ... En nuestro país dentro del parlamento, en la Comisión de Defensa de la Cámara de Diputados, que mantenía un estrecha relación con el Poder Ejecutivo Nacional de permanente contacto acerca de los temas centrales que trataba la misma, también dentro del período en que acaecieron los hechos materia de juzgamiento e inmediatamente después se ventiló información que indicaba a la República de Croacia como el país de destino de parte del material bélico exportado por la DGFM al amparo de los decretos del PEN nros. 1697/91, 2283/91 y 103/95. Ello se desprende de los relatos brindados por los testigos, Miguel Ángel Toma, quien entre 1989 y 1997 en su calidad de Diputado Nacional presidiera la Comisión de Defensa de la Cámara de Diputados, José Horacio Jaunarena, quien entre 1993 y 1997 en su calidad de Diputado Nacional se desempeñara como Vicepresidente de dicha Comisión, y Antonio Tomás Berhongaray, también Diputado Nacional integrante de la Comisión de Defensa entre 1989 y 1995, así como de las constancias aportadas por el nombrado en último término relativas al trámite parlamentario de proyectos de resolución de pedidos de informes al Poder Ejecutivo y fotocopias de artículos periodísticos publicados en el diario La Prensa en marzo de 1994. De los precedentemente referidos elementos probatorios, surge que el nombrado Antonio Tomás Berhongaray al tomar conocimiento en febrero de 1994,...de que en el puerto de Campana existían camiones los que se transportaban cañones que serían enviados a Yugoslavia, presentó en fechas 1/3/94 y 3/3/94, ante la Comsión de Defensa de la Cámara de Diputados dos proyectos de resolución de pedidos de informes al Poder Ejecutivo acerca de si esos camiones pertenecían a la empresa de transporte Padilla y si habían egresado de la FMRT con cañones Citer de 155 mm a efectos de su exportación a Yugoslavia. Tales proyectos no fueron tratados habida cuenta de que a criterio del presidente de esa Comisión, quien determinaba discrecionalmente qué proyectos se trataban. .de la declaración prestada mediante pliego por Ana Barón Superville, corresponsal del diario Clarín en Washington.. surge que con motivo de una investigación periodística que realizara en relación a la venta de armas a Croacia y Bosnia, y que se plasmara en dos artículos publicados en el diario Clarín, en fecha 4/10/98 titulados "El amigo americano - El arsenal que bendijo Clinton" y "El amigo americano - EE.UU. sabía que Argentina vendía armas", obrantes a fs. 5.701/6, entrevistó a Daniel Nelson, a esa época era asesor del Departamento de Estado de los Estados Unidos, especialista en tráfico de armas y relaciones internacionales, quien le indicó que a principios de la década del 90 se encontraba en Croacia con el fin de observar de dónde provenían y a dónde iban las armas que estaban llegando a ese país y que allí todo el mundo sabía que la Argentina estaba vendiendo armas y que el Embajador de Estados Unidos en ese país, Peter Galbraith, sabía de qué países provenían las armas. ...La prueba testimonial como la documental incorporada al proceso acreditan que el material bélico embarcado abordo de los vuelos realizados en fechas 17, 18 y 22/2/95 por la aeronave DC-8 matrícula 54N57FB, perteneciente a la firma Fine Air Inc., se dirigía a la República del Ecuador y efectivamente arribó a ese país. ...En este sentido, cabe señalar que los planes de vuelo confeccionados y presentados en el aeropuerto de Ezeiza a efectos del egreso de las remisiones aéreas efectuadas en fechas 17, 18 y 22/2/95 por la aeronave DC-8 matrícula 54N57FB, perteneciente a la firma Fine Air Inc., obrantes en los anexos 41, 42 y 43, reservados en la Caja 266, indicaban como aeropuerto de destino para los vuelos de los días 17 y 18/2/95 el de Guayaquil de la República del Ecuador y para el vuelo del día 22/2/95 el de Quito, también de esa república. ...los informes de la Dirección General de Aviación civil de la República del Ecuador, de fechas 25/6/2004 y 5/7/2004, obrantes a fs. 25.821/6, ...en relación a la operación de la aeronave DC8-54, matrícula N-57 FB de la compañía Fine Air entre febrero y mayo de 1995 . halló copias de solicitudes y autorizaciones emitidas a favor de esa aeronave mediante radiogramas de fechas 16/2/95 y 21/2/95. De las mismas surge que se autorizó el sobrevuelo y realización de escala técnica para el día 17/2/95 en ruta Bs. As. Guayaquil y el aterrizaje para el día 21/2/95. De otro informe de esa Dirección de una fecha más próxima a los hechos materia de juzgamiento (11/9/95), obrante a fs. 8.999/9.000, indica que la aeronave en cuestión aterrizó en el aeropuerto de Guayaquil el día 17/2/95, a las 19:30 hs., procedente de Bs. As. con carga militar y partió a las 21:31 con rumbo a Caracas y aterrizó nuevamente el 18/2/95 a las 19:08 también procedente de Bs. As. y con carga militar y despegó a las 21:33 hs. con destino a Caracas. A ello se suma el informe y traducción remitidos por Interpol, a requerimiento de la instrucción, y obrantes a fs. 13.814/5 del que surge que J. Frank Fine, presidente de Fine Air, Barry Holmes Fine, vicepresidente de Fine Air, y Avelino Fernández, director de seguridad de Fine Air, informaron que el transporte efectuado mediante los vuelos realizados había sido contratado por Tank Allen de Airlines Equipment Specialist para el traslado de carga mixta desde Bs. As. a Guayaquil. Allí también se indica que, en virtud de dicho acuerdo, el 16/2/95 la aeronave DC-8 registro N57FB despegó del aeropuerto de Miami hacia el aeropuerto de Ezeiza. La nave aterrizó en Bs. As. el 17/2/95, donde fue cargada la mercadería, y ese mismo día partió hacia el aeropuerto de Guayaquil, República del Ecuador. Allí fue descargado el cargamento y la aeronave despegó con destino a Caracas, República de Venezuela. Al día siguiente, dicha aeronave partió con rumbo a Bs. As. para recoger un cargamento y completar la misma ruta de vuelta a Caracas. El día 19/2/95 despegó de Caracas con destino a Bs. As., donde se mantuvo estacionada hasta el día 22/2/95, fecha en la que partió con rumbo a Quito, República del Ecuador y luego continuó hacía Caracas. De allí despegó con rumbo a Bs. As. el día 23/2/95, lugar en el que permaneció hasta el 26/2/95, fecha en la que fue enviada en barco hasta Guayaquil, y posteriormente por la misma vía fue enviada a Miami. La recepción del material por parte de las fuerzas armadas de la República del Ecuador se encuentra acreditada por la nota de la embajada del Ecuador en la República Argentina, remitida por la Cancillería, obrante a fs. 8.522, las constancias remitidas por el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas de ese país, en respuesta al requerimiento efectuado por la instrucción mediante exhorto, obrante a fs. 25.837/44, el informe pericial efectuado en relación al estado de los fusiles FAL y munición calibre 7, 62 mm de procedencia argentina solicitado por la instrucción mediante exhorto, obrante en el anexo 260, reservado en la Caja 45, y la copia de nota por medio de la que se remiten los informes técnicos de los fusiles argentinos realizados por la Fábrica de Municiones Santa Bárbara, obrante a fs. 2.767, también remitido por exhorto, así como por los dichos vertidos durante la audiencia por el testigo Paco Rosendo Moncayo Gallegos, quien entre 1994 y 1995 se desempeñara como Jefe del Estado Mayor del Ejército Ecuatoriano. ...la nota de la Embajada del Ecuador en la Argentina, dirigida a la Cancillería en fecha 16/5/95, se hace saber que si bien el Ecuador no ha comprado armamento al gobierno argentino, ha realizado, de manera ocasional y exclusivamente para fines de legítima defensa, algunas compras de armamento a proveedores privados sin haberse establecido previamente el origen del aprovisionamiento. ..el informe confeccionado por el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas de la República del Ecuador, en fecha 9/9/2004, que acompañan las constancias de las que surgen las fechas de recepción, la cantidad y la descripción del estado del material recibido por las fuerzas armadas de ese país. .. del informe realizado por el Comandante de la Base Logística Occidental de fecha 9/3/95 y que obra a fs. 25.839, se desprende que el día 17/2/95 se recepcionaron en esa base logística 3.599 fusiles FAL y 80 cajas de munición calibre 7,62 mm con 1600 cartuchos cada una y de año de fabricación 1982, todo ello proveniente de la Argentina y el 18/2/95 se recibieron 400 fusiles FAL y 436 cajas de munición calibre 7,62 mmm fabricada en 1975, 1976, 1977, 1981 y 1982. .entre tales constancias se acompañó el informe de fecha 11/6/97 realizado por la Comisión Técnico - Económica respecto a las pruebas de fusiles FAL y munición 7,62 de procedencia argentina. En cuanto a los fusiles del mismo surge que 9 fusiles presentaban picaduras del ánima, 14 fusiles presentaban flojo el botón de la barra de maniobras, 50 fusiles presentaban picaduras en el émbolo, 14 fusiles presentaban los resortes recuperadores deformados, 66 fusiles presentaban el resorte del émbolo deformado y 80 fusiles presentaban mala adherencia en la pintura.En virtud de lo que se determinó que tales fusiles se encontraban en un 60 % de su vida útil. A su vez, en lo referente al estado de la munición fabricada en 1982, allí se indica que se ha observado una reducción de la velocidad originada en la degeneración de la pólvora dados sus 15 años de antigüedad, restándole 5 años de vida útil. Consideraciones de similar orden se desprenden del informe realizado por los peritos designados por la instrucción para examinar tal material, obrante en el anexo 260, reservado en al Caja 45. En el mismo, se concluyó que los fusiles de procedencia argentina presentaron fallas que pueden causar daños físicos al usuario y que contaban con un uso de varios años. Dicho informe agrega, además, el dato relativo a la ausencia de escudos de la República Argentina y de las iniciales DGFM-FMAP "Domingo Matheu". De allí se desprende que sólo en un fusil pudo visualizarse el escudo mientras que en el 99 % de ellos el mismo no se encontraba presente. A su vez, únicamente en dos pudo observarse las iniciales mencionadas. [...]En consonancia con ello, Paco Rosendo Moncayo Gallegos, quien entre 1994 y 1995 se desempeñara como Jefe del Estado Mayor del Ejército Ecuatoriano, manifestó que al encontrarse dirigiendo las operaciones en el campo de batalla, en medio del conflicto bélico en el que se encontraban involucradas las Repúblicas de Perú y Ecuador y estando en la Provincias de Morona y Zamora, entre marzo y abril de 1995 recibió fusiles FAL para los reservistas, oportunidad en que se conoció que su origen era argentino. [.]Agregó, que en apariencia parecía que se trataba de material nuevo, pero en realidad tal apariencia se debía a un maquillaje bajo el que se ocultaba que se trataba de fusiles viejos y usados, como pudo observar al examinarlos y tal como posteriormente lo indicaron los ensayos de tiro e informes efectuados por el Ejército de su país y que fueron por él presentados ante la Junta de Defensa Nacional. [...]En definitiva, la correspondencia temporal entre el arribo de los vuelos a la República del Ecuador y la recepción del material por parte de las fuerzas armadas de ese país, más la coincidencia de cantidad, tipo, estado y características especiales del material, tales como la ausencia de escudos, permiten afirmar que ese era la parte del material exportado por la DGFM al amparo del decreto del PEN nro. 103/95 que se embarcara abordo de los vuelos realizados en fechas 17, 18 y 22/2/95 por la aeronave DC-8 matrícula 54N57FB, perteneciente a la firma Fine Air Inn.
[...] Entre 1991 y 1995 en la DGFM mediante la labor efectuada por distintas áreas y modalidades, de acuerdo a la época y conforme a las órdenes emanadas de sus autoridades, se realizaron las tratativas comerciales y las gestiones administrativas concernientes a la propuesta de las operaciones, promoción de los decretos del PEN nros. 1697/91, 2283/91 y 103/95, que las autorizaron, y ejecución de las mismas, en función de las que egresó del país material bélico, mediante los buques OPATIJA- que zarpara el 21/09/91, SENJ- que zarpara el 08/06/93-, KRK- que zarpara el 26/06/93-, OPATIJA- que zarpara el 14/8/93-, GROBNIK- que zarpara 27/11/93- y LEDENICE- que zarpara el 12/3/94-y que tuvo como destino la República de Croacia. Así, como el material bélico que se cargó a bordo del buque RIJEKA EXPRESS- que zarpara el 3/2/95- y de los vuelos realizados en fechas 17, 18 y 22/2/95 por la aeronave DC-8 matrícula 54N57FB, perteneciente a la firma Fine Air Inc., que una parte del mismo tuvo como destino la Republica de Croacia y otra la República del Ecuador.
Las tratativas comerciales en las que tuvieran origen dichas operaciones, así como las que giraron en torno a las mismas, fueron celebradas por quien actuara en representación de las empresas Debrol S.A. y Hayton Trade S.A., representantes de la DGFM en las Repúblicas de Panamá y Venezuela, y, en algunos casos con la intervención de distintos intermediarios, con los reales destinatarios y adquirentes del material bélico en cuestión [...]Entre 1991 y 1995, en el ámbito de la comisión interministerial creada por decreto del PEN nro. 1097/85, de los ministerios de Defensa, Relaciones Exteriores y Economía y de la Presidencia de la Nación, se efectuaron las tramitaciones que dieron lugar al dictado de los decretos del PEN nros. 1697/91, 2283/91 y 103/95, que autorizaron a la DGFM a efectuar las exportaciones [.]El mecanismo de decisiones en materia de exportaciones de material bélico, que de acuerdo a la normativa vigente al momento de los hechos resultaba aplicable a las operaciones objeto de la presente causa, se encontraba reglado en un procedimiento establecido por el decreto 1097/85, que preveía una secuencia de intervenciones de diversas dependencias del Poder Ejecutivo y que había sido creado durante la Administración del Dr. Raúl Ricardo Alfonsín, habida cuenta de las divergencias que se generaban en los puntos de vista de los distintos ministerios y la entidad de las eventuales repercusiones en orden a las relaciones exteriores. No obstante lo cual, tal como venía ocurriendo con anterioridad a la implementación de dicho procedimiento, la propuesta era ingresada por el Ministerio de Defensa y, dada la vigencia de la ley 12.709 de creación de la DGFM -conforme la redacción introducida por ley 20.010- en las operaciones de determinada envergadura la última palabra descansaba en el titular del PEN y debía ser exteriorizada mediante un decreto que contenía el acto administrativo correspondiente, que se emitía de acuerdo a la práctica con carácter secreto, ya que dicha norma previó que tal tipo de decisiones no quedaran libradas a las autoridades de ese ente e incluso, para algunos casos, estableció al respecto un contralor imperativo por parte del Congreso de la Nación [.]En concreto, en el caso de los decretos 1697/91 y 2283/91, que autorizaron las exportaciones con destino declarado a la República de Panamá, su dictado estuvo precedido por intervenciones de la ya mencionada Comisión de Coordinación de Políticas de Exportación de Material Bélico, así como de distintas dependencias del Ministerio de Defensa. Ello también ocurrió en el caso del decreto 103/95, época para la que la denominación de tal Comisión pasó a ser Comisión Nacional de Control de Exportaciones Sensitivas y de Material Bélico, en virtud de lo dispuesto por el decreto del PEN Nro. 603/92. En efecto, la Comisión de Coordinación de Políticas de Exportación de Material Bélico, integrada por el Subsecretario de Relaciones Exteriores y Asuntos Latinoamericanos, Juan Carlos Olima, el Subsecretario del Ministerio de Economía, Carlos Sánchez, y el Subsecretario de Producción para la Defensa, Carlos Alberto Carballo, resolvió en fecha 22/8/91 autorizar a la DGFM a exportar material bélico a la firma Debrol S.A Internacional Trade, con destino a la Fuerza Policial y de Seguridad de la República de Panamá [...] De lo expuesto se desprende que el primer proyecto de decreto promovido por el director de la DGFM Manuel Cornejo Torino, por intermedio del Ministerio de Defensa, por aquel entonces en cabeza de Erman González, fue aprobado por la Comisión, pese a las observaciones y advertencias efectuadas dentro del ámbito de la Cancillería. El segundo, también fue autorizado por la Comisión, oportunidad en la que por la cartera de Defensa la integró el propio Ministro, no obstante que se indicaba que el destino de una importante cantidad de material bélico, entre el que se encontraban misiles antitanque hiloguiados, eran las fuerzas de seguridad y policiales de la República de Panamá, que no tenía como antecedente propuesta alguna y que en este caso se efectuó una nueva advertencia desde la misma área de Cancillería que lo hiciera respecto del proyecto anterior. A lo que se sumó la indicación de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Defensa de que este segundo decreto, de acuerdo a lo dispuesto por la normativa vigente, debía ser puesto en conocimiento del Congreso, lo que no ocurrió. Además, ni el decreto 1697, ni el 2283, ambos firmados por el Presidente de la Nación a esa época, Carlos Saúl Menem, y refrendados por el mencionado ministro, así como por los titulares de las carteras de Relaciones Exteriores y Economía, Guido Di Tella y Domingo Felipe Cavallo, tuvieron dictamen previo de la Secretaría Legal Técnica, que efectuaba un control de legalidad del acto y cuyo titular era quien usualmente le llevaba la firma al Presidente.
Mientras que el tercer proyecto de decreto, promovido por la autoridad de la DGFM de esa época, el interventor Luis Sarlenga, por intermedio de la cartera de Defensa, a cargo de otro Ministro, Oscar Héctor Camilión, e impulsado su trámite por llamados provenientes del Ministerio de Defensa y de la Presidencia de la Nación cuando se encontraba detenido en un área de Cancillería que exigía la presentación de un certificado de destino final, fue dictado también con la firma de Carlos Saúl Menem, por aquel entonces Presidente de la Nación, y con el refrendo del mencionado Ministro de Defensa y de los mismos titulares de las carteras de Economía y Relaciones Exteriores que intervinieran en el dictado de los decretos 1697/91 y 2283/91.
Los tres decretos habida cuenta de su calidad de secretos eran excepcionales en términos cuantitativos y no fueron tratados en reuniones de gabinete, como era la práctica ordinaria cuando el Presidente de la Nación delegaba un asunto a sus ministros.
Cabe señalar, además, que no obstante que conforme lo estableciera el decreto del PEN nro. 603/92 y la Resolución Conjunta de los Ministerios de Defensa, Relaciones Exteriores y Economía Nro. 885/92, el Ministerio de Defensa debía comunicar cuatrimestralmente las solicitudes de exportación de material bélico otorgadas y rechazadas, ninguna de las operaciones efectuadas bajo la autorización de tales decretos, tanto en épocas en que ese ministerio se encontraba a cargo de Erman González como en las que su titular era Oscar Héctor Camilión, fueron informadas al Poder Legislativo. Ello, surge de las constancias acompañadas a la presente causa por la Secretaría Legal y Técnica mediante su informe de fecha 23/6/2000, de las que se desprende que frente a los pedidos de informes efectuados por la Cámara de Diputados de la Nación el 21/7/99 acerca de todas las exportaciones de material bélico efectuadas entre 1990 y 1998 el Ministerio de Defensa hizo saber que no contaba con información alguna al respecto, por cuanto la DGFM había sido transferida a la órbita del Ministerio de Economía, mientras que éste adujo que no contaba con información, habida cuenta que en esa época dicho ente dependía del Ministerio de Defensa [.]Los fondos con los que fueran solventadas las exportaciones objeto de la presente causa, se conformaron con transferencias recibidas por las empresas intermediarias, Debrol S.A. y Hayton Trade, y por quien actuara por las mismas ante la DGFM, Diego Palleros, provenientes de la República de Croacia y de las cuentas bancarias de otras personas que intermediaron entre el nombrado y los adquirentes del material bélico que egresara del país vía aérea, que a su vez recibieron sumas de dinero provenientes de la República del Ecuador. Dichos fondos, en su mayor parte, fueron destinados a los pagos efectuados a la DGFM en tal concepto. A su vez, una porción del saldo restante tuvo como destino las cuentas de algunos de los que al momento de las exportaciones se desempeñaran como funcionarios de la DGFM.
Así, los resúmenes bancarios remitidos por el Banco de Montevideo; la información enviada por el Banco Central del Uruguay y los datos aportados por Exterbanca -Institución Financiera Externa- Uruguay -S.A., así como las constancias remitidas por la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central de Uruguay, todos ellos enviados por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 16° Turno de Montevideo, República Oriental del Uruguay, en virtud del exhorto internacional librado por el Juzgado Nacional Criminal y Correccional Federal N° 8, dan cuenta del flujo de fondos que se generó con motivo de las exportaciones del material bélico que fuera embarcado [...]El análisis de los hechos probados durante el debate, revela un entramado de responsabilidades unido por hilos conductores derivados del contexto histórico en el que se desarrollaron los sucesos que permiten determinar cuál era el rol que desempeñaba y qué información manejaba una parte de los imputados a partir de la apreciación, no ya aisladamente de cada conducta, sino de su inserción en interdependencia con las demás, sin perjuicio de las particularidades que pueda presentar la situación de cada uno de ellos.
Así, se advierte la existencia de dos momentos diferenciables en razón de los sujetos intervinientes, la modalidad y los medios utilizados. Una primera etapa dada por la exportación del material cuyo envío a una de las facciones participantes del conflicto de los Balcanes se materializó a través del buque OPATIJA, en fecha 21/9/91, y al amparo del decreto del PEN nro. 1697/91 y una segunda conformada por los envíos a la ya entonces República de Croacia realizados sin solución de continuidad -- teniéndose en cuenta el tiempo insumido por el alistamiento del material previo a su egreso- por medio de los buques SENJ, KRK, OPATIJA, GROBNIK, LEDENICE y RIJEKA EXPRESS, que zarparon en fechas 08/06/93, 26/06/93, 14/8/93, 27/11/93, 12/3/94 y 3/2/95, respectivamente, bajo la autorización presidencial emanada por medio del mencionado decreto y por los nros. 2283/91 y 103/95.
En el marco de ésta última también, y como una variación sobreviniente del designio original pero en la que se utilizó la misma estructura de medios, se efectuó el envío de material bélico vía aérea- vuelos realizados en fechas 17, 18 y 22/2/95 por la aeronave DC-8 matrícula 54N57FB, perteneciente a la firma Fine Air Inc.- con destino a la República del Ecuador, al amparo del aludido decreto 103/95.
VIII. Sentado cuanto precede, y a manera de prieta síntesis, tal y como se han imputado y acreditado los hechos de la causa, estos tienen tres momentos históricos unidos en su consideración normativa, pero separables --al sólo efecto de su análisis-- como se propone: 1) la suscripción por parte del ex-presidente de la Nación Dr. Carlos Saúl Menem, de los decretos 1.697/91, 2.283/91, mediante los cuales se autoriza la venta de armamento a la República de Panamá, y del decreto 103/95 en el que se autoriza la venta de armamento a la República de Venezuela, 2) el embarque del material autorizado con un destino falso, y de otros materiales no incluidos en la autorización, y 3) la percepción indebida de reintegros.
Los embarques con destino final que no coincidía con el expresado en las autorizaciones fueron los siguientes: a. buque OPATIJA, que zarpara de Buenos Aires el día 21/09/91, b. buque SENJ, que zarpara de Buenos Aires el día 08/06/93, c. buque KRK, que zarpara de Buenos Aires el día 26/06/93, d. buque OPATIJA, que zarpara de Buenos Aires el día 14/08/93, e. buque GROBNIK, que zarpara de Buenos Aires el día 27/11/93, f. buque LEDENICE, que zarpara de Buenos Aires el día 12/03/94, que conformaron traslado de material bélico autorizado a exportar a la Dirección General de Fabricaciones Militares mediante los decretos 1.697/91 y 2.283/91, con destino a la República de Panamá, tuvieron por destino real la República de Croacia. Al amparo del decreto 103/95 que autorizó exportación de material bélico con falso destino a Venezuela, se realizó el embarque en el buque RIJEKA EXPRESS, que zarpara de Buenos Aires el día 03/02/95, con destino a Croacia, y los embarques aéreos realizados en vuelos de la aeronave DC-8, matrícula 54N57FB, que fueron remitidos a la República de Ecuador.
En el artículo quinto de cada uno de los decretos en los que se autorizaba la exportación del material bélico, se estableció que esas operaciones se verían beneficiadas con el régimen de reintegros o reembolsos que fijen las normas vigentes al momento de realizarse el embarque.
En orden a estos hechos, la imputación consiste en la burla a la fiscalización de la Administración Nacional de Aduanas de las operaciones de venta de material bélico a las Repúblicas de Croacia y Ecuador por parte de la Dirección General de Fabricaciones Militares, material de venta prohibida a esos países, perpetrada a través del dictado de los decretos 1.697/91, 2.283/91 y 103/95, en los que falsamente se consignó el destino Panamá y Venezuela. Se aprovechó de los decretos para clandestinamente exportar otros materiales bélicos y beneficiarlos con reintegros indebidos.
En la maniobra han intervenido en distinta forma e intensidad, integrantes de la administración central y de la Dirección General de Fabricaciones Militares.
Corresponde establecer en primer lugar, la contradicción con el ordenamiento jurídico de la maniobra considerada en su integridad, y sólo frente a la verificación de ese extremo, establecer los distintos grados de responsabilidad de todos los involucrados en el injusto, con las limitaciones impuestas por las acusaciones en función del marco de sus recursos.
A ello se agrega, como se verá infra, que parte del material exportado no resultaba susceptible de ser beneficiado por el sistema de reintegros por tratarse de material no fabricado en el país, y, en muchos casos, material bélico usado.
IX. Como previo al análisis del agravio principal de los acusadores recurrentes, corresponde establecer la calificación posible de los hechos.
Los hechos deben ser analizados a la luz de las previsiones de los arts. 863 en función del art. 867 del Código Aduanero, en cuanto prohíben impedir o dificultar mediante ardid o engaño el control aduanero en relación con "...armas, municiones o materiales que fueren considerados de guerra..." .
También corresponde evaluar la subsunción de los hechos en los diversos incisios del art. 864 del Código Aduanero que en algunos casos preveén específicas maneras ardidosas inc. a), inc. c), e inc. d), y en otros la indicación de una finalidad específica perseguida mediante la maniobra inc. b) e inc. e) con relación con el tipo básico del art. 863.
En este sentido, cabe señalar que las prohibiciones del art. 864 se encuentran en relación con la prohibición del art. 863, como especies del género. Se prevén como específicas maneras de la burla a la fiscalización estatal sobre prohibiciones de importación/exportación, que, siempre que esas especiales circunstancias estén presentes, determinan un concurso ideal con la figura del art. 863, y que por el contrario en caso de que ninguna de las especiales maneras del contrabando previstas en los diversos incisos del art. 864 estén presentes se debe estar a la general y básica prohibición del art. 863.
Distintas son las previsiones del art. 865, que establecen circunstancias de agravación sobre las conductas previstas en los arts. 863 y 864. Las circunstancias de mención relevadas en el art. 865 constituyen diversas maneras del aumento de la entidad objetiva del injusto, que resultan merecedoras de una mayor compensación punitiva y que pueden presentarse de manera acumulativa, tal y como eventualmente podría suceder en los hechos que se nos presentan a juzgamiento.
Por ello, deberemos también analizar si corresponde considerar que la "... intervención en el hecho de tres (3) o más personas..." (inc. a) del art. 865 del C. A.), o de un " ... funcionario o empleado público..." (inc. b) del art. 865 C.A.), además ". del servicio aduanero o . integrante de las fuerzas de seguridad a las que éste código les confiere la función de autoridad de prevención de los delitos aduaneros; " ( inc. c) del art. 865 CA.) conforman circunstancias que, si se verificaran impondrían, por magnificación del injusto, el pertinente aumento de la escala penal dentro de la cual fijar la sanción.
Otros incisos del mismo art. 8 65 del C. Aduanero, relevan circunstancias de agravamiento que podrían también analizarse, a condición que hubieren sido oportunamente imputadas por los responsables del ejercicio de la acción penal. Frente a la omisión de la asignación de ellas, y por imperio del principio acusatorio, garantía de la defensa, nos vemos vedados de ingresar a su consideración.
Lo expresado es sin mengua de la consideración a la calificante en virtud de las características del material exportado prevista en el art. 867 del Código Aduanero, que resulta de aplicación a todas las hipótesis, toda vez que resulta ser "...armas, municiones o materiales que fueren considerados de guerra..." .Los hechos constituirán contrabando siempre y cuando la exportación del material resulte prohibida, y si esa prohibición hubiere sido burlada.
X. Los hechos que han sido reseñados en los puntos anteriores, tuvieron lugar en medio de un contexto internacional que resulta de relevancia destacar.
Como se ha acreditado suficientemente, el Consejo de Seguridad de la O.N.U., convocado para considerar la gravedad de los enfrentamientos existentes en la zona de los Balcanes dispuso mediante la resolución 713 del 25 de Septiembre de 1.991 "...7. Hacer un llamamiento a todos los Estados para que se abstengan de emprender acciones que pudieran contribuir a aumentar la tensión y a obstaculizar o retrasar una solución pacífica y negociada del conflicto en Yugoeslavia que permita a todos los yugoslavos decidir y construir su futuro en paz..." y por lo demás "6. Decide, con arreglo al Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, que, para establecer la paz y la estabilidad en Yugoeslavia, todos los Estados pondrán en vigor de inmediato un embargo general y completo a todas las entregas de armamentos y pertrechos militares a Yugoeslavia, hasta que el Consejo decida lo contrario tras la celebración de consulta entre el Secretario General y el Gobierno de Yugoeslavia" [Las negritas no están en el original].
La resolución fue aprobada por unanimidad en la sesión 3.009 del Consejo de Seguridad.
A esa resolución le siguen, sobre el conflicto armado en la zona de los Balcanes, las resoluciones 721 (1991) , del 27 de noviembre de 1991; 724 (1991) del 15 de diciembre de 1991; 727 ( 1992) del 8 de enero de 1992, 740 (1992) del 7 de febrero de 1992, 743 (1992) del 21 de febrero de 1992; 749 (1992) del 7 de abril de 1992; 752 (1992) del 15 de Mayo de 1992; 762 (1992) del 30 de junio de 1992, y resolución 758 (1992) del 8 de junio de 1992 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, todas ratificatorias del embargo de armas establecido en la resolución original, y dando razón de la dramática situación de beligerancia en la zona de los Balcanes, encontrándose entre los países involucrados en el mismo, Croacia .
En virtud de aquellas resoluciones, el Poder Ejecutivo Nacional sancionó el Decreto N° 217/92, fechado el día 28 de enero de 1992, de aprobación de la resolución 713 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, sobre embargo general y completo de todas las entregas de armamentos y pertrechos militares a Yugoeslavia, imponiendo al Ministerio de Defensa a comunicar el decreto a la Comisión de Coordinación de Políticas de Exportación de material bélico -art. 3° del decreto -; y además, afirmando en sus considerandos " ... que el 8 de agosto del corriente año, el Ministerio de RELACIONES EXTERIORES Y CULTO emitió un comunicado manifestando que, de conformidad con las políticas vigentes, no se exportan ni se exportarán armas a regiones en conflicto" -- cuarto párrafo de los considerandos, que no tiene las negritas en el original.
Así queda claro, mediante el recurso al análisis de las referidas normas internacionales, cuál era el contexto dentro del cual se realizaron las operaciones de venta de armas a Croacia, restando mencionar, por lo demás, que respecto de las exportaciones efectuadas a Ecuador, también corresponde tener presente en el marco de contextualización histórica y normativa el " Protocolo de paz y límites entre el Ecuador y Perú ", suscripto en 1942, entre ambos países, en el que la República Argentina se comprometió a cooperar por medio de observadores militares a los fines de la desocupación y el retiro de tropas en la zona de conflicto -art. III del Protocolo -, a realizar gestiones hasta la demarcación definitiva de las fronteras entre el Ecuador y el Perú, " ...quedando este Protocolo y su ejecución bajo la garantía de los cuatro países mencionados al comenzar este artículo . " - art. V del Protocolo -, entre los que se encuentra la República Argentina.
XI. Así corresponde en este punto ingresar en el análisis de la pretensión principal de los acusadores recurrentes.
Si bien tanto el Ministerio Público Fiscal como la parte querellante no cuestionan los hechos establecidos por el Tribunal sentenciante sí se agravian medularmente en la solución jurídica aplicada por éste a ese marco fáctico establecido en el debate celebrado en la presente causa.
Es decir, los hechos consistentes en la exportación de material bélico a las Repúblicas de Croacia y Ecuador, por medio de decretos presidenciales que autorizaban ese tipo de operación pero con destino a Panamá (decretos 1697 y 2283/91) y a Venezuela (decreto 103/95) y que ordenaban el pago de reintegros a la aduana aunque limitando la facultad de verificación a su respecto, siendo que entre tal material se incluyeron elementos no comprendidos en los listados contenidos en tales decretos y que en algunos casos provenían del Ejército Argentino, y por tanto eran usados (cañones y obuses) y en otros viejos (munición entre la que una parte poseía la calificación de prohibido su uso), no fueron considerados constitutivos del delito de contrabando por el tribunal sentenciante.
Éste fundó tal decisión en que el delito de contrabando importa una afectación al control aduanero conformado exclusivamente por las funciones arancelarias y de observancia de prohibiciones y que en estos casos no se verificó tal circunstancia ya que, no obstante se habían indicado destinos falsos en los decretos y en la documentación aduanera, tal dato era irrelevante a los efectos aduaneros habida cuenta de que no existía una prohibición respecto de los destinos reales y que los reintegros, si bien se habían cobrado en función de la exportación de mercaderías que no se ajustaban a la normativa general el Poder Ejecutivo Nacional así lo había dispuesto específicamente para estos casos, siendo que se encontraban facultado para ello.
Por su parte los acusadores insisten en que tanto el destino falso como el cobro de reintegros en la manera que fue realizado configuraron el delito de contrabando porque sí regía un prohibición respecto de los países de destino y porque el cobro de reintegros era indebido en la medida de que se efectuó a partir de la exportación de material distinto al autorizado y que en algunos casos era usado y en otros viejo, por lo que no se ajustaba a la normativa general aplicable.
De ese modo la cuestión a resolver queda circunscripta a determinar si existía una circunstancia objeto de una prohibición cuyo cumplimiento competía a la aduana y que le fue sustraída de su conocimiento mediante la declaración de un destino falso y si el cobro de los reintegros fue indebido conforme a las disposiciones que regían el caso.
Esto es así porque el delito en cuestión se configura básicamente con las conductas que impiden o dificultan el control que las leyes le asignan a la aduana respecto del tráfico internacional de mercaderías tanto en lo relativo a prohibiciones que puedan regir al respecto -por la mercadería en sí, por el sujeto que la exporta o importa, etc.- como en lo relacionado a las cuestiones arancelarias -valor de la mercadería, régimen aplicable etc.- (arts. 2 3 y 112 del Código Aduanero).
Al respecto, corresponde señalar en primer lugar que de acuerdo con lo normado por la ley de armas y explosivos 20.429, así como por lo dispuesto por el art. 34 de la ley de creación de Fabricaciones Militares 12.709, la exportación de material bélico está sometida a una prohibición relativa no económica, en los términos de los arts. 610 y 612 del Código Aduanero (fundada en razones de seguridad pública o defensa nacional y política internacional) cuya aplicación y fiscalización son objeto de contralor aduanero conforme lo dispone el art. 2 3 del mismo cuerpo legal (vigente al momento de los hechos).
En efecto, la ley 12.709 le otorgó a Fabricaciones Militares el monopolio de la exportación de esa clase de mercadería por excepción a la regla de prohibición general dispuesta por ley 20.409, estableciendo la necesidad de autorización por parte del Poder Ejecutivo Nacional, exteriorizada mediante decreto, y en casos de cierta entidad del monto con anoticiamiento al Congreso.
En las operaciones objeto de la presente causa tal excepción a la prohibición no fue articulada conforme a la ley, que es de la única forma en que una excepción legal puede tener efectos sobre una prohibición del mismo origen. Además, en este caso la excepción le era otorgada ya no a particulares sino a poderes públicos cuyo actuar, conforme al principio republicano (art. 1 de la Constitución Nacional), en vez de estar condicionado por lo no prohibido para resultar legítimo debe ajustarse a la competencia que le otorga la ley, ya sea en forma reglada o creando ámbitos de discrecionalidad, siempre sujeta a razonabilidad (art. 3 de la ley 19.549).
Lo contrario sería equivalente a afirmar que, por vía de ejemplo la importación o exportación de sustancias prohibidas que están permitidas para determinados sujetos y en ciertos casos, para uso medicinal y por agentes afines a esa actividad, podría válidamente aprovecharse para casos no contemplados por las excepciones y para fines no perseguidos por las leyes que las otorgan.
En los decretos se consignó países que no eran los reales destinatarios del material bélico cuya exportación se autorizaba, lo que mal puede considerarse como un actuar conforme a la ley.
El ordenamiento determinaba la posibilidad de exportar bajo ciertos parámetros, de modo tal que ese marco delineaba también el control aduanero. Tales parámetros no pueden considerarse cumplimentados mediante la autorización a un destino falso por cuanto además tal circunstancia fue deliberadamente sustraída del conocimiento del servicio aduanero.
En segundo lugar cabe señalar que específicamente en cuanto a la existencia de una prohibición respecto de los destinos reales de las exportación no había una norma que prohibiera la exportación de material bélico a Croacia y a Ecuador como producto de una política específica como puede ser por ejemplo las restricciones que se pueden dar a la importación de determinadas mercadería en el marco de medidas de tinte proteccionista, sino que en este caso la prohibición provenía del Código Penal y ello es así porque sería redundante establecer una prohibición específica si ya surge del ordenamiento jurídico general y porque la ley no puede establecer una prohibición sobre algo que ya está prohibido en la medida que sólo puede prohibirse lo que estaba permitido, lo contrario sería una inconsecuencia.
De ese modo, la inserción de destinos falsos para ocultar los verdaderos no resultaba irrelevante ya que el conocimiento por parte de la aduana de los destinos reales habría provocado la detención del curso de las operaciones.
En efecto, si no existía una autorización del Congreso para proveer de armamento a un destino notoriamente beligerante ello generaba la hipótesis delictiva prevista en el tipo penal del art. 219 dado que tal circunstancia determinaba el peligro de declaración de guerra por parte del otro beligerante, así como la exposición de los habitantes de la Nación a represalias (como en el caso de Croacia los soldados argentinos allí apostados) y la afectación de las relaciones amistosas con un gobierno extranjero (como efectivamente ocurrió en el caso de Perú). Mal puede negarse que ello no generara una prohibición sobre los reales destinos siendo que la misma proviene nada más y nada menos que del Código Penal. Ello con independencia de que se haya configurado el delito efectivamente. Es decir la prohibición aduanera de exportación de material bélico a países beligerantes surge del mandato negativo contenido en el art. 219 del CP de no generar las hipótesis allí previstas. Circunstancia en la que adquiere relevancia en lo fáctico el hecho de que no se haya dado cuenta de las exportaciones al Congreso, tal como correspondía conforme a lo dispuesto por el art. 34 de la ley 12.709. El PEN podía autorizar las exportaciones a los destinos reales pero si el Congreso al ser puesto en conocimiento conforme lo normado por la ley 12.709 no convalidaba, que es el único que puede brindar una autorización legal para que el PEN disponga actos hostiles hacia otra nación en la medida que la constitución le otorga exclusivamente a este último poder la facultad de declarar la guerra (arts. 75 incs. 22, 25, 26 y 28 y 99 inc. 11 y 15 ) de ejecutarse los envíos se configuraba el delito del 219 del CP. Tal autorización del Poder Legislativo nunca existió, y ésta sí habría quedado enmarcada dentro de las llamadas cuestiones políticas no justiciables en la medida que la CN deja librada tal cuestión a la discrecionalidad del Congreso. La inserción de los destinos falsos tuvo como finalidad el soslayar esta situación.
Por tanto sí existía una prohibición de exportación de material bélico a los destinos que en realidad estaban dirigidas las operaciones generada en la ostensible ilegalidad que ello implicaba en función de las previsiones del Código Penal. Cabe señalar que ésta no es una circunstancia exclusiva del contrabando de material bélico. Así por ejemplo también se da que la prohibición de exportación o importación surge de la ley penal general en el caso de la moneda falsa.
Ello es así en la medida que las conductas alcanzadas por el art. 219 del CP comprometen la paz y la dignidad de la nación, lo que a su vez tiene base en el mandato constitucional de promover la paz dirigido al presidente de mantener la paz y las buenas relaciones con los demás países que surge de los arts. 27 y 86 inc. 14 (texto 1853) y 27, 99 inc. 11 y 75 inc. 22 (texto 1994).
En este sentido, cabe destacar que el propio art. 867 del Código Aduanero cuando menciona el tipo de mercadería en el que se justifica la agravante allí prevista efectúa una enunciación no taxativa aludiendo en último término a "elementos que por su naturaleza, cantidad o características pudieren afectar la seguridad común, salvo que el hecho configure un delito al que correspondiere una pena mayor". De ello se advierte claramente que el contrabando de material bélico no agota su tutela en el control aduanero, sino que traba una relación de mediatez con otros bienes jurídicos objeto de tutela penal.
Tal circunstancia se explica en que es usual la utilización en el código aduanero de tipos pluriofensivos para tutelar el bien jurídico protegido por las distintas figuras de las diversas clases de contrabando, tal como ocurre en el caso de contrabando de estupefacientes con relación a la salud pública, determinando ello una relación concursal sujeta a las reglas aplicables en la materia.
A su vez en orden a la prohibición en cuestión, es dable agregar que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 625 del mismo el Estado no goza de inmunidad alguna en materia de prohibiciones y el art. 634 establece que el Poder Ejecutivo Nacional sólo puede dejar sin efecto las prohibiciones por él establecidas, lo que en este caso no ocurre por cuanto la prohibición emanaba del código sustantivo.
Esto además estaba plasmado en el decreto 603/92, es decir, allí el propio PEN indica que si no se cumplen disposiciones relativas a la exportación de armas se configura el delito de contrabando.
Además, cabe destacar que el hecho de darse el presupuesto establecido en el art. 219 del CP no sólo determinaba innegablemente una prohibición sino que además generaba la obligación de la aduana, no ya de denunciar por la obligación inherente a la calidad de funcionarios públicos (art. 177 CPPN y 277 CP) sino la de actuar contra esa situación ilícita en la medida de que es una de las funciones específicas que se le asignan en el art. 23 inc. ñ) del CA.
En consecuencia, la realización de las exportaciones mediante la declaración de destinos falsos con el fin de ocultar al servicio aduanero que las mismas se dirigían a destinos prohibidos configuraron el delito previsto en el art. 863 del CA. Pero aun cuando se discutiera que la prohibición violentada pudiera hacer incurrir a los actores en la comisión del delito que reprime el art. 219 del CP, no resulta discutible que la decisión pública y publicada a través de los decretos 217 y 603 exhibía una autolimitación del PEN para actuar en la forma en que lo hizo al dar curso a las exportaciones de armas al teatro de guerra al que ordenaba que no se exportaran, como ya se dijo. De ahí que la mecánica de actuación clandestina de operaciones y maniobras en juzgamiento, y es más, aunque se pretendiera excluir el dictado de los Decretos 1697 y 2283, quedarían siempre abarcadas todas las ejecuciones de esas exportaciones que, como se explicó, sólo podían efectivizarse con la complacencia de toda la cadena de autoridades involucradas. A más, el dictado del Decreto 103/95 es posterior.
En lo concerniente al cobro de reintegros por mercadería que no se ajustaba a la normativa general (decreto 1011/91), corresponde analizar la normativa del régimen de reintegros en el que las operaciones de exportación de armas quedaron incluidas, mediante los artículos "quinto" de los decretos 1697/91, 2283/91 y 103/95, respectivamente.
Ese régimen tiene su base legal en los arts. 825 y 82 9 del Código Aduanero, estableciéndose en el primero que se trata de la restitución de impuestos internos para mercadería que se exportare, y todas las exigencias que necesariamente habrán de establecerse por el Ejecutivo Nacional, para toda mercadería que considere debe contar con los beneficios para la competencia internacional que supone asignarle el régimen de restitución tributaria en el segundo. El artículo en cuestión establece, en ocho incisos, diversas circunstancias que necesariamente deberán ser consideradas en la reglamentación -- que por ese mismo artículo se delega en el Poder Ejecutivo Nacional -- para cada caso en que se establezca el régimen de excepción.
En ejercicio de esa facultad reglamentaria, se dictó el decreto 1011/91, publicado en el Boletín Oficial del día 31 de Mayo de 1.991, que establece el régimen de reintegros impositivos a la exportación, y dispone que el mismo tiene por fin " ...el logro de una mayor integración de la economía argentina en el comercio internacional", y que para que los impuestos nacionales no incidan negativamente en la competitividad industrial en el comercio internacional, ".se hace necesario contemplar un régimen de reintegros de los impuestos..." internos (Cfr. Código Aduanero Comentado, Mario A. Alsina y otros, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2.011, Tomo III, pag. 50 y sig).
El artículo 1° de dicho decreto establece que el régimen resultará de aplicación para ".mercaderías manufacturadas en el país, nuevas o sin uso„"; y en el artículo 4° se faculta al Ministerio de Economía a establecer "...las mercaderías objeto del presente régimen...".
Al respecto, el art. 82 9 del Código Aduanero establece que deberá fijarse el valor sobre el que se liquidará el reintegro (inc. c), las alícuotas aplicables (inc. d), las condiciones de la aplicación del régimen según el destino de la mercadería exportada (inc. e), la incidencia del valor de los insumos importados para la producción en la disminución del beneficio (inc. f), el plazo y demás condiciones para acogerse al régimen (inc. g), y demás requisitos y formalidades relativos a estos regímenes (inc. h).
Ese marco regulatorio del beneficio para las exportaciones de armas no hubiere resultado de aplicación en varios casos toda vez que una parte trascendente del material exportado era de manufactura extranjera por un lado, pero además, tampoco la totalidad del material ha sido exportado en condición de material sin uso, esto es, parte del material bélico exportado ha sido material usado.
Pero además, ese preciso marco normativo integral, al que precisamente remite en legalidad el artículo cinco de cada uno de los decretos que autorizan las exportaciones, ha estado absolutamente ausente.
No resulta de inferior entidad considerar que, tal y como se ha acreditado suficientemente, prácticamente ninguna fiscalización --oficial de la Dirección Nacional de Aduanas- ha existido sobre la mercadería que efectivamente transponía las fronteras nacionales al amparo de los decretos, que permitiera al menos establecer con relación a qué mercaderías se procedía al reintegro impositivo.
Parte de la mercadería no podría haber sido beneficiaria de esos reintegros ya que no se trataba de material nuevo, ni manufacturado en el país, y la liquidación se hizo sin verificación alguna.
Resulta difícil imaginar una burla más completa de todo el sistema jurídico de prohibiciones y de fiscalización del decurso de mercaderías a través de la frontera nacional.
El pago de reintegro en conjunción con el mecanismo de verificación limitada en función del carácter secreto de las operaciones, no resultaba ilícito por cuanto ello funcionaba en base a la presunción de legitimidad de los actos del PEN y estaba facultado por el art. 115 del CA, lo que de hecho en el debate se acreditó que ésa era la práctica habitual para ese tipo de operaciones especiales. Lo que ocurre es que tal mecanismo fue utilizado para cobrar reintegros por material que no correspondía, habida cuenta de que tal como surge de los hechos establecidos en el debate, a partir del embarque que egresara de nuestro país en agosto de 1993 a bordo del buque Opatija se incluyó entre el material a exportar elementos que no estaban incluidos en el material consignado en los decretos como es el caso de la pólvora m4A2 cuya incineración se simulara, así como los cañones Citer que se cargaran en este buque y en el Ledenice, como también otro material también usado, como los fusiles FAL que se remitieran por vía aérea con destino a Ecuador, a lo que se suma munición vieja y en algunos casos cuyo uso se encontraba prohibido en función de su estado y finalmente material de origen extranjero, como es el caso de lo obuses Oto Melara. Ello así por cuanto una importante porción de ese material no había sido producido por la DGFM sino que provenía del Ejército Argentino.
Todo ello no se ajustaba a lo prescripto en la normativa general que regía en la materia, decreto 1011/91, que preveía el pago de reintegros para el material de origen nacional, nuevo y sin uso, por cuanto el pago de reintegros persigue el incentivo a la producción con miras a la exportación. Pero además, como ya se dijera, parte del material ni siquiera se había consignado en los decretos que ordenaban el pago de reintegros de acuerdo a las posiciones arancelarias de los elementos autorizados a exportar.
De ese modo, no puede sostenerse que el PEN estuviera facultado a ordenar el pago de reintegros por cualquier tipo de material sino el que era producido con fines de exportación, respecto de lo que es dable destacar que la circunstancia de que en el listado de material consignado en el decreto se indicaba que parte de los elementos eran reacondicionados no fue puesta en conocimiento de la aduana ya que el decreto le vedaba a ésta tomar vista del mismo.
Pero lo que demuestra claramente que la maniobra era ilícita es que además se incluyó material que no estaba en el listado contenido en el decreto por lo que la aduana pagó un reintegro sin que se diera ni siquiera el presupuesto de identidad entre la posición arancelaria en base a la que se liquidaba dicho reintegro y el material efectivamente exportado, por lo que tal pago carecía de toda causa.
Es así que el especial dispositivo de verificación resultó un ardid idóneo a efectos de que se cobraran indebidamente reintegros, más allá de cual fuera el destino que se le dieran a tales fondos ya que aun cuando fueran percibidos por una entidad estatal, la DGFM, como se sostuviera en la sentencia recurrida se trataba de una reasignación de partidas efectuada en forma ilegítima.
Por lo tanto las exportaciones del material embarcado en los buques Opatija (14/8/93), Grobnik (27/11/93), Ledenice (12/3/94) y Rijeka Express (3/2/95), así como en los vuelos realizados por la aeronave DC-8 matrícula 54N57FB, perteneciente a la firma Fine Air Inc. (17, 18 y 22/2/95) se encuentran alcanzadas por los arts. 863 y 864 inc. b) del CA, que concurren idealmente.
De esa manera los decretos fueron las piezas fundamentales del contrabando que se cometió y en modo alguno puede sostenerse que integraran el tipo penal del art. 863 del CA.
En primer lugar porque mal pueden hacerlo cuando no se trataban de normas generales sino de actos administrativos de alcance particular y en segundo porque fueron parte del actuar ilícito.
Es que los tipos penales establecen prohibiciones, y en el caso de las normas denominadas en blanco, remiten a otras normas complementarias para la precisión de la conducta prohibida, es decir, a normas que justamente establecen cuál va a ser el comportamiento que de ser realizado merezca ser objeto de reproche penal; empero, la forma o modo en que el infractor decida ejecutar ese comportamiento nunca puede resultar integradora del tipo penal, sino que sólo constituye eso: una porción de la conducta prohibida.
XII. Corresponde, verificado el cierre normativo de la tipicidad de los arts. 863/867 del C. Aduanero, mediante las normas que se han analizado, realizar algunas consideraciones complementarias con relación a los objetos de tutela, o bienes jurídicos protegidos por las normas del contrabando, para verificar si en los hechos del sub-judice, efectivamente ha existido lesión a los mismos, o no.
En cuanto al bien jurídico tutelado por el delito de contrabando, no deberían caber dudas sobre que se busca proteger "el adecuado, normal y eficaz ejercicio de la función principal encomendada a las aduanas, tal es, el control sobre la introducción, extracción y circulación de mercaderías". La función de la Aduana, consiste en vigilar el cumplimiento de las prohibiciones legales referentes al tránsito de las fronteras, las cuales se fundan en diferentes razones, ya sean fiscales, económicas, sociales, de higiene y salud pública, y de seguridad común, resultando estas prohibiciones el fundamento del rol de control asignado a la Aduana (Vidal Albarracín, Héctor Guillermo; "Delitos Aduaneros", Mave, 2004, p. 85).
En ese sentido se ha establecido que el contrabando tiene una doble proyección en protección, un ámbito cuasi-formal de protección y otro sustantivo de separada trascendencia para algunas hipótesis.
En primer lugar se afirma que el contrabando tutela las facultades fiscalizadoras o de control estatales de la mercadería en tránsito por frontera, extendida no solamente a la fiscalización en lo atinente a la adecuación de la mercadería a las normas de tributación, sino también a toda otra circunstancia que se atribuyera en contralor al estado, mediante alguna ley, fundada en razones no económicas.
"El legislador ha estructurado el delito de contrabando no sólo en relación a las conductas que impidan o dificulten el control sobre la percepción de la renta aduanera, sino también con aquellas que lo hagan respecto de los demás controles encomendados al servicio aduanero, en tanto tengan directa vinculación con las operaciones de importación o exportación cuyo contralor incumbe específicamente a la aduana "cfr. Legumbres S.A. y otros", C.S.J.N (Fallos 312:1920).
Este entendimiento refleja una concepción formalista, en la que el bien jurídico tutelado por el contrabando estaría conformado por el funcionamiento normal y legal del "control aduanero", o el "adecuado control que las leyes acuerdan a las aduanas", y en esta concepción, podríamos verificar que efectivamente, la burla a las facultades-deberes de fiscalización que tiene asignada la Administración de Aduana ha estado presente de manera precisa y verificable en los hechos que son objeto de juzgamiento en la presente causa.
Sin perjuicio de ello, en los casos en que el objeto de fiscalización burlado no son las prohibiciones económicas, sino las llamadas prohibiciones no económicas, tal y como sucede (al menos en buena parte) en nuestro caso, se protege complementariamente -- y debe verificarse afectado al menos como puesta en peligro en toda hipótesis -- otro bien jurídico, precisamente aquél que se encuentre otorgando fundamento a la prohibición.
De una parte el control aduanero ha sido burlado de manera flagrante, ello mediante la activa participación de integrantes de la misma Administración de Aduana en la remisión del material bélico a un destino distinto del establecido en los decretos de autorización a vender. Pero por lo demás, también la seguridad pública y defensa nacional, fueron puestas en peligro por las maniobras de contrabando, al menos en el grado de abstracto compromiso que como exigencia típica se establece.
Corresponde recordar que hay dos maneras en que el derecho penal impone tener-que-ocuparse de una situación. De una parte el Derecho prescribe a las personas llevar las riendas de su libertad de organización de manera tal que ningún bien ajeno resulte lesionado; se trata pues de deberes negativos. En estos casos el bien existe en la medida que nadie se oponga a él. En la segunda forma de ocuparse de un bien, el Derecho ordena proteger, por el motivo que sea, un bien determinado. Se trata aquí de deberes positivos.
Para nuestro caso, la fiscalización de la Administración de Aduana sobre las prohibiciones para la exportación de armas, así como la afectación de seguridad pública, defensa nacional y política internacional que por la misma se hubiere evitado afectar conforman la circunstancia deseable, ideal, la cuestión de la que los imputados han debido ocuparse, el objeto de protección que mediante el cumplimiento con los deberes a cargo de los responsables se hubiere evitado (Jakobs, Günter; "Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación", Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 52/54).
Máxime, debe tenerse en cuenta que los hechos han sido centralmente planificados y ejecutados por funcionarios públicos, quienes además ostentaban a la época de los hechos, las máximas responsabilidades institucionales de la administración estatal.
Se trata de los responsables no solamente de cumplir la ley, sino además, y centralmente, de hacerla cumplir, y esto acarrea una especial valoración de sus actos, que además los transforma en actos que deben ser relevados a la luz de la institucionalidad que representan sus actores.
XIII. Según ha quedado acreditado en el debate oral, y sin haber sido materia de controversia en los votos de los integrantes del tribunal, los hechos que se les han endilgado a los imputados Menem, Camilión, Palleros, Manuel Cornejo Torino, Sabra, Sarlenga, Fusari, Nuñez, González de la Vega, Franke, Jorge Antonio Cornejo Torino e Iñareta de Canterino, fueron debidamente constatados en cuanto a su materialidad e intervención de cada uno de ellos en los tramos y condiciones que les fueron atribuidos.
Por ello, habremos de efectuar un breve análisis de las probanzas que sostienen esa afirmación, y que han permitido demostrar que los prenombrados resultan responsables de los sucesos de mención.
a) Carlos Saúl MENEM:
Su intervención en los hechos no resulta controvertida. Consiste en el dictado de los decretos 1697 (27/8/91), 2283(31/10/91) y 103 (24/1/95) por los que se autorizara a la Dirección General de Fabricaciones Militares a realizar exportaciones de material bélico con destino a las Repúblicas de Panamá y Venezuela, al amparo de los que se realizaron las operaciones objeto de la presente causa y dichos decretos han sido publicados en el Boletín Oficial, y por tanto relevada de la labor probatoria, por cuanto además tal circunstancia ha sido por él reconocida en sus declaraciones indagatorias.
A su vez, se encuentra acreditado que al momento de realizar tal conducta el nombrado conocía que el destino, Panamá, consignado en los decretos 1697/91 y 2283/91 era ficticio.
Ello se desprende, en primer lugar, del hecho de que la República de Panamá en modo alguno podía ser el destinatario del material bélico en cuestión en la medida de que ese país se encontraba sometido a una invasión por parte de los Estados Unidos de América, hecho público y notorio. Brindaron precisiones al respecto quienes se encontraran en ese país en aquel momento, Juan Bautista Yofre, quien entre junio de 1990 y febrero de 1992, estuvo a cargo de la Embajada Argentina en la República de Panamá y Gustavo Adolfo Piccione, quien entre 1991 y 1992 se desempeñara como Agregado Militar en la Embajada en Panamá, así como el Encargado de Negocios de la República de Panamá en la Argentina, Alcíbiades Simons Ramos, en su escrito de promoción de querella.
Resultan ilustrativos de la magnitud del control que ejercían los Estados Unidos sobre Panamá los dichos vertidos por Yofre. Relató que en una oportunidad trató de colocar unas lanchas patrulleras, y atento a ello el Embajador Norteamericano en ese país, "que era una especie de virrey", lo llamó y le dijo "no jodas, no jodas con eso".
Pero además, Menem poseía un conocimiento específico de esa situación por cuanto, según lo relatara Yofre, previo al dictado de los decretos lo envió a ese país como embajador argentino en función de la solicitud que le efectuara el Vicepresidente de ese país, Danforth Quayle, de que enviara una persona de su confianza a fin de atenuar la reacción de otros Estados latinoamericanos frente a la invasión de Panamá, traducida en el retiro de sus embajadores.
A ello se suma que en el segundo de los decretos por los que se autorizara a la Dirección General de Fabricaciones Militares a exportar material bélico con destino a las Fuerzas Policiales y de Seguridad de la República de Panamá, se incluyó un material incompatible con el tipo de fuerza de ese país que lo recibiría. Así se incluyeron 188 morteros, 3.450 minas terrestres no metálicas antipersonal, 2.300 minas terrestres no metálicas antitanque, 54.050 granadas de mano explosivas, 805 cohetes pampero y 200 misiles antitanque hiloguiados.
Tanto en el escrito de promoción de querella presentado por Acibiades Simons Ramos, como en las declaraciones de los mencionados testigos Piccione y Yofre se indicó que ese material no podía ser adquirido por Panamá.
Yofre refirió que esa República no se encontraba en condiciones de adquirir armamento pesado, puesto que con motivo de la invasión americana la disolución de las fuerzas armadas fue una consecuencia obligada habiéndose constituido una fuerza policial que utilizaba "uniformes y zapatos de charol de la policía americana y pistolitas norteamericanas".
También señaló que, en un momento posterior, en un encuentro que mantuvo con Menem en Puerto Ballarta, México, éste le dijo que lo había mandado a "un país de mierda" (sic) por lo que le ofreció el cargo de Cónsul General en New York.
En la misma línea se presenta el hecho de que en el lapso en el que se suscribieron tales decretos, a pesar de haber tenido contacto Menem con el Embajador Argentino en Panamá, no lo informó de las exportaciones supuestamente autorizadas a ser destinadas a ese país, siendo que ese anoticiamiento (que no se llevó a cabo), era lo ordinario conforme a la práctica, señalado tanto por Yofre como por Piccione.
Por último, cabe agregar que el hecho de que efectivamente se exportara material bélico a la República de Panamá resultaba inconsecuente con la política exterior, claramente alineada a los intereses de los Estados Unidos, que fuera llevada adelante por el Presidente Menem.
Por otro lado, se encuentra probado que, contrariamente a lo sostenido por Menem en su descargo, los decretos no fueron dictados conforme la confianza que depositaba en sus subordinados en el marco de la delegación de funciones. Ello así habida cuenta de que estos decretos eran de carácter excepcional en términos cuantitativos, según lo declararan los testigos Rodolfo Carlos Barra, quien se desempeñara como Ministro de Justicia desde julio de 1994 a julio de 1996, Carlos Alberto Sívori, quien en calidad de Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Defensa intervino en la tramitación del proyecto del decreto 103/95, y Roque Benjamín Fernández, quien se desempeñó como Ministro de Economía con posterioridad al acaecimiento de los hechos objeto de la presente causa. Además, el trámite de estos decretos no fue el ordinario pues no se le dio intervención previa a la Secretaría Legal y Técnica a efectos del control jurídico formal, lo que se acreditó con lo informado por esa dependencia como con lo declarado por Jorge Luis Maiorano, quien se desempeñó como Secretario Legal y Técnico de la Presidencia de la Nación entre febrero de 1991 y septiembre de 1992. A lo que se suma que no fueron tratados en las reuniones de gabinete, que era la práctica ordinaria cuando Menem delegaba un asunto en sus ministros, conforme los dichos vertidos por Maiorano.
Se agrega que los descargos efectuados por Menem al respecto resultaron inconsistentes en la medida que refirió dos circunstancias de las que surge que efectivamente al momento de la suscripción de los decretos vio el destino que se consignaba en la parte dispositiva de los mismos. Afirmó que para el año 1991 tenía conocimiento de la firma Debrol, ya que era la que se autorizaba en los decretos y, también, que los mismos ya venían firmados e inicialados por los funcionarios correspondientes.
Se encuentra debidamente acreditado que además conocía el destino real, Croacia, que tendría el material bélico cuya exportación autorizara por medio de los decretos 1697/91 y 2283/91 por él dictados.
Ello ya que está probado que en oportunidad de que Menem el 27/7/92 viajara a Croacia junto con una comitiva integrada por el Jefe del Estado Mayor General del Ejército, Martín Balza, el Ministro de Defensa, Erman González, el Canciller, Guido Di Tella, el Embajador Argentino ante las Naciones Unidas, Jorge Vázquez, el Embajador Argentino en Austria, Jorge Taiana, y el Teniente Coronel Patricio Day, con parte de esa comitiva mantuvo un encuentro con el Presidente de la República de Croacia, Franjo Tudjman no obstante las objeciones del entonces Embajador Argentino en Yugoslavia, Federico Carlos Barttfeld, a que se efectuara la visita por parte de autoridades argentinas del más alto nivel a las autoridades políticas de la República de Croacia si no se realizaban a la vez encuentros con los primeros mandatarios de Serbia y Eslovenia. Ello, atendiendo a las consecuencias que podrían generarse para las tropas de nuestro país apostadas en la zona y para la posición neutral de la Argentina en el conflicto de los Balcanes, dado que en el contexto de susceptibilidad y animosidad reinante entre los pueblos serbio y croata, la misma podría ser interpretada por parte de Serbia como un acto de favoritismo de la Argentina hacia Croacia, más cuando nuestro país era acusado de proveer armas a las milicias croatas, en violación al embargo impuesto por las Naciones Unidas a todos los contendientes.
Al respecto, es dable destacar que el testigo Machado señaló que Menem durante su estadía en Croacia nunca pasó a Serbia y que se acreditó por medio de cables de la Embajada Argentina en Austria que se rechazó la invitación efectuada por las autoridades de Eslovenia al Ministro de Defensa y al Canciller de nuestro país.
En el mismo sentido, se encuentra acreditado que Menem mantuvo en su cargo al Interventor de la DGFM Luis Sarlenga ante la tentativa de remoción por parte del Ministro de Defensa Héctor Oscar Camilión -designado el 5/4/93 en reemplazo del saliente Erman González-, conforme se desprende de los dichos vertidos Esteban Juan Caselli, quien entre 1992 y 1994 se desempeñara como Subsecretario de Acción de Gobierno y corroborados por Oscar Héctor Camilión en su declaración indagatoria.
Al respecto, es dable destacar que ya en ese entonces la información del hallazgo de armas argentinas en ese país estaba en conocimiento del Ejército, del Ministerio de Defensa, de la Cancillería, que incluso había sido publicado en revistas extranjeras y que con posterioridad al encuentro mantenido por Menem con el Presidente de la República de Croacia, Franjo Tudjman, y a la permanencia de Sarlenga en el cargo de Interventor de la Dirección General de Fabricaciones Militares, se ejecutaron los envíos por medio de los buques Senj, KRK, Opatija y Grobnik, al amparo del decreto 1697/91 y del 2283/91. Mientras en el debate se probó que previo a la partida del buque Ledenice, con motivo de la presentación de proyectos de pedidos de informes al PEN respecto de exportaciones de cañones Citer de 155 mm, entre otro material bélico a Croacia realizadas por la DGFM, que efectuara en marzo de 1994, el entonces Diputado Nacional, Antonio Tomás Berhongaray, ante la Comisión de Defensa de la Cámara de Diputados, que mantenía un estrecha relación con el Poder Ejecutivo Nacional de permanente contacto acerca de los temas centrales que trataba la misma, y dado que dicha Comisión Presidida por Miguel Ángel Toma no los trataba por entender que carecían en ese momento de relevancia política, se suscitó una controversia que fue reflejada por medios de prensa gráfica de la época. A raíz de ello Camilión, en su calidad de Ministro de Defensa, manifestó públicamente que respecto a exportaciones de cañones lo único que había existido era una solicitud de una eventual compra de cañones de diferentes calibres por parte de Liberia la que no prosperó dado que ese país se encontraba sometido a un embargo de armas impuesto por las Naciones Unidas y que con relación al supuesto destino denunciado por el diputado Berhongaray respecto de los cañones, también regía una restricción semejante que se cumplía en forma estricta.
En la misma línea se presenta el hecho de que en el decreto 2283/91 no se dispuso comunicación al Congreso de la operación que se autorizó, no obstante que previo al dictado del mencionado decreto, la Directora General de Asuntos Jurídicos de ese Ministerio, había dictaminado que dado el monto de la operación debía darse cuenta de la misma al Congreso de la Nación, conforme lo dispuesto por le art. 2 de la ley 20.010 modificatoria de la ley 12.709., a lo que cabe agregar que en decretos de similar tenor, dictados durante el gobierno de Raúl Alfonsín, tal circunstancia relativa a la comunicación de la operación al Congreso se consignaba tanto en los considerandos como en su parte dispositiva. Al respecto, cabe destacar que el titular de la Dirección de Información Parlamentaria de la Cámara de Diputados de la Nación, Juan Luis Amestoy, informó que no constaban en los registros de esa dependencia la comunicación que el Poder Ejecutivo debe hacer al Congreso de la Nación en los términos del art. 2 de la ley 20.010 con relación a las exportaciones realizadas por medio de los decretos 1697/91 y 2283/91.
Se encuentra probado que también en el caso del decreto 103/95 Menem sabía que el destino Venezuela consignado en el mismo era falso y que el real sería Croacia, así como que también posteriormente supo que además se enviaría material bélico a Ecuador.
Ello así por cuanto se probó que en el caso de este decreto, tampoco se comunicó la operación a la representación Argentina en el país al que supuestamente estaba destinado el material bélico, conforme surge de lo declarado por la testigo María Matilde Lorenzo Alcalá, quien entre 1993 y 1997 se desempeñara como Embajadora Argentina en la República de Venezuela, ni se trató la cuestión en las reuniones de gabinete, de acuerdo a lo declarado por Rodolfo Carlos Barra, Ministro de Justicia.
Se encuentra debidamente acreditado que existía un especial interés por parte de Menem de que se dictara el decreto en cuestión.
En efecto, en base a las declaraciones prestadas por el testigo Rafael Grossi quien se desempeñara en ese entonces en la Subsecretaría de Política Exterior de la Cancillería, así como por el titular de esa dependencia, Rogelio Pfirter, pudo establecerse que cuando el trámite del proyecto, que había sido promovido por Luis Sarlenga, se encontraba detenido en Cancillería a la espera de que se aportara el certificado de destino, se lo impulsó por llamados provenientes del Ministerio de Defensa y de la Presidencia de la Nación.
También se recibió en órganos del PEN información que indicaba que el material no tendría como destino el país consignado en el decreto sino a Ecuador, y sistemáticamente se hizo caso omiso. En este sentido cabe aclarar que si bien se ha establecido que éste último destino se decidió con posterioridad al dictado del decreto, ello no altera el hecho de que al momento de la suscripción del mismo Menem conocía el carácter ficticio del destino Venezuela habida cuenta de que ya sabía que parte del material estaba destinado a Croacia, a más que en este decreto se incluyó material que en realidad había salido en embarques anteriores.
Así, se probó que el entonces Ministro de Defensa Oscar Héctor Camilión frente a la información proporcionada por parte del entonces Jefe del Estado Mayor de la Fuerza Aérea, Juan Daniel Paulik, el día en que egresara el vuelo del día 18/2/95, consistente en la posibilidad de que en dicho vuelo se había embarcado material bélico exportado por la DGFM que integrara una triangulación de armas a Ecuador, mantuvo una absoluta pasividad deliberadamente enderezada a que no se interrumpiera el curso de los sucesos, en la medida que la respuesta Camilión frente a ello fue agradecerle y solicitarle que lo mantuviera informado sobre un vuelo que ya había salido.
En igual sentido, conforme lo declarara el entonces Embajador Argentino en la República del Perú, Arturo Enrique Ossorio Arana, cuando con anterioridad a que egresaran los vuelos transmitió información de similar tenor no recibió respuesta alguna con relación a ese cable, por parte de la Cancillería. Además, que una vez que regresó al país, el 30/12/97, conversó con el Canciller muy cándidamente y cuando le preguntó por qué no le habían respondido los cables, éste se mostró sorprendido y le contestó "pero, que ¿nunca te contesté los cables?". Al respecto señaló que ello no es común, pero existe una frase cínica que se usa en la diplomacia que indica que "la falta de respuesta, es respuesta" y que esa puede ser la explicación de ello dado que no era fácil para nadie responder el cable. Agregó que, cuando la Justicia comenzó a solicitar los cables de Cancillería, el Canciller le manifestó "que tanto se hacía abuso de esas actividades que alguna vez el tema iba a estallar".
A su vez en cuanto a la procedencia y por tanto al estado de parte del material, se acreditó que se realizaron movimientos de gran envergadura por varios puntos de nuestro país y que era imposible que se generaran sin la intervención de las más altas autoridades del PEN y que aun, en su defecto, fueran inadvertidos estas, a lo que deben sumarse los convenios de intercambio celebrados entre el Ejército y la Dirección General de Fabricaciones Militares, refrendados por el entonces Ministro de Defensa Oscar Camilión, que instrumentaron tal aporte de material.
Se agrega la estrecha vinculación que unía a Menem con el entonces Jefe del Estado Mayor General del Ejército, Martín Balza, que fue señalada por el testigo Jorge Norberto Igounet, quien se desempeñara como Edecán del Presidente Menem.
Finalmente, de los sucesos que se acreditaron surge que los diversos integrantes de los diferentes organismos que intervinieron en tales hechos indefectiblemente y no obstante que se fueron reemplazando en el transcurso de los años 1991 a 1995 actuaron en forma coordinada en pos de la realización de las exportaciones objeto de la presente causa.
Al respecto, se encuentra probado que los decretos 1697/91 y 2283/91 fueron promovidos por el entonces Director de la DGFM, Manuel Cornejo Torino, mientras que la ejecución de los envíos amparados por éstos, fue llevada a cabo por el Interventor Sarlenga un año y medio después del dictado del último, así como la promoción del decreto 103/95. En la tramitación de los primeros en el ámbito de la Comisión tripartita se aprobaron, tanto por parte de la Cancillería no obstante las claras advertencias formuladas por Vicente Espeche Gil, quien entre agosto y octubre de 1991 se encontraba a cargo de la Dirección de Seguridad Internacional, Asuntos Nucleares y Espaciales del Ministerio de Relaciones Exteriores (DIGAN), en orden a las observaciones que cabía formular respecto de la capacidad de absorción del material bélico por parte de la República de Panamá, así como de la posibilidad de que ese material fuera adquirido, en particular, por la entonces beligerante República de Croacia, como por parte del Ministerio de Defensa dado que el entonces Ministro de Defensa, Erman González, que por avocación integrara dicha Comisión, tampoco formuló objeción alguna al respecto, siendo que entre el listado de material destinado a ser adquirido por la República de Panamá se incluían elementos notoriamente incompatibles con las necesidades de las Fuerzas Policiales y de Seguridad de Panamá. Tampoco el Ministerio de Defensa, ni cuando estuvo a cargo de Erman González ni cuando estuvo a cargo de Camilión, comunicó estas operaciones al Poder Legislativo no obstante que conforme lo establecieron el decreto del Poder Ejecutivo Nacional nro. 603/92 y la Resolución Conjunta de los Ministerios de Defensa, Relaciones Exteriores y Economía Nro. 885/92, debía hacerlo en forma cuatrimestral respecto de las solicitudes de exportación de material bélico otorgadas y rechazadas.
A lo que se suman las especiales condiciones de las vías de acceso al territorio croata durante el conflicto de los Balcanes.
Todo ello indica que los sucesos sólo pudieron acaecer del modo en que lo hicieron con la decisión de la máxima autoridad del Poder Ejecutivo Nacional.
En virtud de lo expuesto, se encuentra suficientemente acreditado que Menem con el conocimiento de que las exportaciones se destinaban a países beligerantes dictó los decretos autorizando las mismas consignando destinos falsos a efectos de ocultar esta situación al servicio aduanero, así como que se incluiría mercadería diferente a la que se consignaba en los decretos a efectos de que la aduana pagara reintegros de exportación a la Dirección General de Fabricaciones Militares. Es decir, el actuar doloso enderezado a que las exportaciones se realizaran en la forma en que fueron efectuadas, necesario para la configuración del contrabando agravado por tratarse de material bélico, conforme a las previsiones de los arts. 863 y 867 del CA, (envíos efectuados por medio de los buques Opatija- 21/9/91- Senj -8/6/93-, KRK -26/6/93-), 863, 864 inc.b) y 867 (envíos efectuados por medio de los buques Opatija -14/8/93-, Grobnik -27/11/93-, Ledenice -12/3/94- y Rijeka Express -3/2/95-, y de los vuelos realizados en fechas 17, 18 y 22/2/95 por la aeronave DC-8 matrícula 54N57FB, perteneciente a la firma Fine Air Inc.) agravado a su vez por la intervención de más de tres personas y por realizarse con la intervención de funcionarios públicos, en los términos de los incs. a) y b) del art. 865 del mismo cuerpo legal, reiterado en diez hechos, en calidad de coautor.
Ello así por cuanto si bien su intervención se ha dado en forma previa al egreso de los embarques, en función de la especial jerarquía que ostentara en relación a los demás intervinientes, así como por la circunstancia de ser el único que podía decidir las exportaciones por medio de los decretos que brindaban la autorización necesaria para el egreso de la mercadería del país, poseía indiscutiblemente una exclusiva posición en orden a la determinación del curso de los sucesos, lo que quedó claramente evidenciado por la pasividad que tuvieron gran parte de los organismos públicos frente a la información que arribaba a los mismos acerca de éstos hechos.
b) Oscar Héctor CAMILIÓN
Su intervención en la suscripción del decreto 103 (24/1/95) no constituye una situación controvertida en la medida que dicho decreto ha sido publicado en el Boletín Oficial, y por tanto relevada de la labor probatoria ya que además, ello fue por él reconocido en sus declaraciones indagatorias.
Asimismo se probó en el debate la circunstancia que acaeciera con posterioridad a ello, dada por la actitud pasiva del nombrado frente al anoticiamiento por parte del entonces Jefe del Estado Mayor de la Fuerza Aérea, Juan Daniel Paulik, con relación a la información consistente en la posibilidad de que el vuelo del día 18, en el que se había embarcado material bélico exportado por la Dirección General de Fabricaciones Militares, integrara una triangulación de armas a Ecuador.
A su vez se encuentra debidamente acreditado que Camilión al momento de la suscripción del decreto 103, conocía que el país que allí se había consignado como destinatario del material bélico cuya exportación se autorizaba no era al que se enviaban tales elementos, sino que su indicación se había efectuado a fin de ocultar a la aduana el verdadero destino, que era Croacia, así como que con posterioridad a ello una parte de ese material sería remitido a otro país, la República de Ecuador. Como así también de que se incluiría mercadería diferente en cuanto a su tipo, en algunos casos y en cuanto a sus características en otros, a la que se consignara en los decretos a efectos de que la aduana pagara reintegros de exportación a la Dirección General de Fabricaciones Militares.
El conocimiento de que Croacia sería el real destino que tendría el material bélico se desprende, de que anteriormente ya había enviado a la Cancillería un proyecto de decreto por él firmado para la exportación de material bélico del que una parte era similar, en cuanto al tipo y cantidad y con la coincidencia exacta en el caso de algunos ítems, incluidos los cañones Citer, pero con destino a Liberia, que fue rechazado por esa cartera por pesar sobre Liberia, el país de destino, un embargo dispuesto por el Consejo de Seguridad de la ONU, siendo que el nombrado contaba con una carrera en el servicio exterior reconocida públicamente y que en el detalle de material se incluía un lote de repuestos para mil pistolas calibre 9 mm, aunque no se incluían pistolas de ese tipo y cañones Citer.
Se agrega que tanto el proyecto de decreto frustrado de exportación a Liberia como el que resultara en el decreto 103/95 fueron promovidos por el interventor de Fabricaciones Militares, Luis Sarlenga, quien había sido mantenido en ese cargo por el entonces Presidente de la Nación ante la tentativa de remoción impulsada por Camilión.
El conocimiento acerca de que Croacia era el verdadero destino del material bélico cuya exportación se autorizara mediante el decreto 103 por él suscripto, surge del hecho de que con posterioridad a que se rechazara el proyecto a Liberia y meses antes de la suscripción del mencionado decreto 103 tomó contacto en forma personal con la información, que con motivo de los pedidos de informes efectuados por el diputado Berhongaray ante la Comisión de Defensa de la Cámara de Diputados se hizo pública, consistente en que material exportado, al amparo de decretos presidenciales secretos, por la Dirección General de Fabricaciones Militares, dependiente del Ministerio a su cargo, estaría arribando a Croacia. Ello así puesto que ofició de vocero del gobierno en la desmentida pública de esos sucesos, oportunidad en la que, de hecho, reconoció que tanto sobre Liberia como sobre Croacia pesaban embargos de las Naciones Unidas.
En tercer lugar su conocimiento respecto de que Croacia era el real destino que tendría en materia bélico se desprende de la circunstancia de que con posterioridad a su contacto con la información indicada y en forma previa al dictado del decreto 103/95 junto a los Ministros de Relaciones Exteriores y Economía, dispuso por medio de la Resolución Conjunta 662 de los Ministerios de Defensa, Relaciones Exteriores y Economía, que el control sobre las exportaciones de material bélico fuera realizado por funcionarios de un rango inferior al que hasta ese momento lo efectuaba a fin de agilizar ese tipo de trámite.
Finalmente, la circunstancia de que Camilión siempre supo que Croacia era el verdadero destino que tendrían las exportaciones se desprende del hecho que fuera relatado por el testigo Carlos Roberto Matalón, quien se desempeñara como Comandante del Sector Oeste de las Naciones Unidas en la República de Croacia entre enero y agosto de 1995, en cuanto a que tiempo después de que el material egresara del país, le reclamó a Camilión en Croacia acerca de la aparición de armas argentinas en la región dado que ello le estaba generando un perjuicio a la fuerza de paz, por cuanto mal se podía actuar como árbitro entre dos beligerantes cuando desde su país estaban enviando armas, y que el hallazgo de armas argentinas en Croacia también estaba puesta en evidencia en revistas que le proveía Naciones Unidas. Asimismo, que tras exhibirles a los nombrados una pistola Browning calibre 9 mm que lucía la inscripción correspondiente a Fabricaciones Militares y que había sido hallada por el Jefe del Batallón Ejército Argentino VII, les indicó que debía evaluarse su apartamiento y continuarse con el envío de material o suspenderse los envíos y dejar que cumpliera su función que, además de ser Comandante de las Naciones Unidas, implicaba resguardar al personal argentino desplegado en Croacia y les solicitó que tomaran una decisión, puesto que entendía que ello obedecía a una cuestión política, recibiendo como respuesta por parte del nombrado Camilión que había que tomar alguna medida. Al respecto cabe destacar, que del debate por el contrario no surgió que Camilión hubiera tomado medida alguna en consecuencia de ello.
De ese modo, de la prueba surge que Camilión conoció circunstancias previo al dictado del decreto así como que tuvo actitudes tanto previas como posteriores a ello que no se condicen con una situación de ignorancia acerca del real destino que tendría el material bélico exportado al amparo del decreto 103, y por tanto de la falsedad del destino Venezuela allí consignado.
El conocimiento que tuvo con posterioridad al dictado del decreto 103/95 acerca de que parte del material cuya exportación se autorizara sería enviado a la República del Ecuador surge de la pasividad deliberadamente enderezada a que no se interrumpiera el curso de los sucesos que adoptó Camilión frente a la información proporcionada por el entonces Jefe del Estado Mayor de la Fuerza Aérea, Juan Daniel Paulik, el día en que egresara el vuelo del día 18/2/95, consistente en la posibilidad de que en dicho vuelo se había embarcado material bélico exportado por la Dirección General de Fabricaciones Militares que integrara una triangulación de armas a Ecuador, al agradecerle y solicitarle que lo mantuviera informado sobre un vuelo que ya había salido.
En este sentido cabe destacar que los descargos que efectuara Camilión resultan totalmente inconsistentes, ya que refirió al respecto que la cuestión acerca de la que lo informara Paulik, si bien le pareció importante y por eso le pidió que lo mantuviera informado, no le competía a él ya que la Dirección General de Fabricaciones Militares no dependía del Ministerio a su cargo. Mientras que de los hechos que se acreditaran surge que tal dependencia sí existía ya que de hecho en su calidad de Ministro de Defensa intentó remover del cargo al Interventor de Fabricaciones Militares. A ello se agrega que utilizó como pretexto de que restó importancia a la información brindada por Paulik el que en ese momento estaba ocupado con las negociaciones de paz entre Ecuador y Perú, siendo que resulta absurdo que se efectúen gestiones para lograr la paz sin antes cerciorarse de estar proveyendo de armas a uno de los beligerantes.
Otro dato que corrobora lo hasta aquí expuesto es que, conforme se acreditara con las constancias acompañadas por la Secretaría Legal y Técnica, el nombrado Camilión, al igual que su antecesor, nunca informó las operaciones objeto de la presente causa al Congreso, no obstante que conforme lo estableciera el decreto del Poder Ejecutivo Nacional nro. 603/92 y la Resolución Conjunta de los Ministerios de Defensa, Relaciones Exteriores y Economía Nro. 885/92, el Ministerio de Defensa debía comunicar cuatrimestralmente las solicitudes de exportación de material bélico otorgadas y rechazadas.
Por otro lado, el conocimiento de Camilión acerca de que parte del material que se exportara al amparo de este decreto procedía del Ejército surge del hecho de que el nombrado a la época de los envíos en cuestión refrendó una serie de convenios de intercambio entre la Dirección General de Fabricaciones Militares y el Ejército, sumado al despliegue al que dio lugar su implementación y que resulta inverosímil que no haya sido advertido, siendo que además en dichos convenios se incluían cañones Citer.
A todo lo expuesto, se suman los dichos vertidos por Sarlenga en sus declaraciones indagatorias, que se han corroborado por otros elementos probatorios. Relató que sabía que tanto el material indicado en el proyecto de exportación a Liberia como el detallado en el decreto 103/95 estaba destinado a la República de Croacia y que también conocía la finalidad de los convenios de intercambio con el Ejército y que no recibió suma de dinero alguna.
En este sentido, cabe señalar que no se ha podido establecer el origen ni dato alguno que permitan vincular los depósitos que se le efectuaran al nombrado Camilión entre el 24/10/94 y el 13/1/95 por un total de U$S 597 .000 en una cuenta en Suiza a su nombre con los fondos que se utilizaran a efectos de la realización de las exportaciones.
Conforme las conclusiones hasta aquí apuntadas se ha probado que Camilión, en su calidad de Ministro de Defensa suscribió el decreto 103/95 sabiendo que el destino allí consignado era falso ya que el verdadero era Croacia, así como posteriormente también se enviaría una parte de ese material a otro destino beligerante, Ecuador, y que el material provenía del Ejército y que por tanto era distinto, en cuanto a sus características, al aquél por el que se ordenaba el pago de reintegros a la aduana. Así se encuentran acreditados a su respecto los aspectos tanto objetivos como subjetivos del delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico, conforme a las previsiones de los arts. 863, 864 inc. b) y 867 del CA, (envío efectuado por medio del buque Rijeka Express -3/2/95-, y de los vuelos realizados en fechas 17, 18 y 22/2/95 por la aeronave DC-8 matrícula 54N57FB, perteneciente a la firma Fine Air Inc.) agravado a su vez por la intervención de más de tres personas y por realizarse con la intervención de funcionarios públicos, en los términos de los incs. a) y b) del art. 865 del mismo cuerpo legal, reiterado en 4 hechos, en calidad de coautor.
Tal grado de participación le resulta aplicable en la medida que si bien su intervención se ha dado en forma previa al egreso de los embarques, su posición jerárquica le dio en los hechos un poder de decisión que lo ubicó en una situación de equivalencia con lo ejecutores con relación al control de los sucesos, es decir que co-dominó el curso de los eventos con otros intervinientes.
c) Diego Emilio PALLEROS:
Con la prueba producida en el debate se ha podido establecer la intervención que le cupo al nombrado en las exportaciones del material bélico que se embarcara en los buques Opatija -21/9/91-, al amparo del decreto 1697/91, SENJ -8/6/93-, KRK -26/6/93-,-, OPATIJA - 14/8/93-, GROBNIK-27/11/93- y LEDENICE -12/3/94-, al amparo de los decretos 1697/91 y 2283/91, así como en el buque Rijeka Express-3/2/95- y en los vuelos realizados en fechas 17, 18 y 22/2/95 por la aeronave DC-8 matrícula 54N57FB, perteneciente a la firma Fine Air Inc., al amparo del decreto 103/95.
Con las notas mediante las que se instrumentaran las tratativas comerciales tendientes a la concreción de la exportaciones de material bélico con destino a Croacia, así como con los informes producidos por distintas dependencias de la DGFM y testimonios prestados por personal de la misma, se probó que el nombrado fue quien mantuvo tales tratativas, en un primer momento- esto es en la operación correspondiente al material embarcado en el buque Opatija (21/9/91)- con Haroldo Luján Fusari Y Carlos Alberto Núñez y posteriormente con Luis Sarlenga, utilizando a tal efecto la firma Debrol S.A. en un primer momento y posteriormente de Hayton Trade S.A..
Se pudo establecer que tales gestiones fueron realizadas por Palleros pare la adquisición del material por Croacia. Ello en base a que se acreditó el origen croata de los fondos que le fueran transferidos, así como la presencia de una misión croata a la época de la primera operación, lo que relataron Jean Charles Ignace Uranga -Secretario de Producción para la Defensa y director de la DGFM entre enero y agosto de 1990- y Augusto Jesús Garasino, periodista especializado en asuntos relacionados a la defensa.
También se pudo probar la existencia de vinculaciones entre Palleros y autoridades croatas, conforme la información brindada por Interpol y constancias realizadas por agentes de la Procuración General de la Nación. Además, con los testimonios brindados por Fernando José Trindade, Director de la Fábrica Militar Fray Luis Beltrán entre 1992 y 1994, y Mario Antonio Macagno, Jefe de Planeamiento Industrial de la misma, se pudo establecer que el nombrado Palleros visitó esa fábrica, acompañado de los mencionados funcionarios croatas y mantuvo una reunión con el primero y con el Director de Producción de la DGFM, Coronel Franke, en la que se trató la posibilidad de provisión de munición y sus características técnicas.
Se acreditó que Palleros contrató a los técnicos de la Fábrica Militar Río Tercero Luis Alberto Lago y Francisco Calleja, para que ensamblaran en Croacia los cañones Citer cuyas piezas habían sido cargadas a bordo del buque Opatija (14/8/93).
A su vez, de las pruebas analizadas en el juicio se desprende que no sólo Palleros sabía que en la documentación se había consignado falsamente como destino a Panamá, en el caso de las amparadas en los decretos 1967/91 y 2283/91 y a Venezuela, en el caso de las amparadas en el decreto 103/95, para ocultar a la Aduana que en realidad las mismas se dirigían a Croacia, sino que además aportó el certificado falso que señalaba a Panamá como destino. De ello dan cuenta tanto la nota por él dirigida a la Dirección General de Fabricaciones Militares en la que indicaba que a efectos de la exportación aportaría el certificado de un país no conflictivo como el fax por medio del que envió un modelo de certificado con sugerencias y correcciones.
Por otro lado, en base a las declaraciones prestadas por Luis Alberto Massarino y Raúl Albino Macchi y a las constancias documentales consistentes en la ayuda de memoria del contrato celebrado entre la Honorable Junta de Defensa Nacional y César Torres Herbozo y Roberto Sassen, se pudo probar que Palleros mantuvo tratativas comerciales con el Capitán Estrada, Jean Bernard Lasnaud y Víctor Morón, que a su vez intermediaban con Roberto Sassen Van Esloo y César Torres Herbozo, que habían sido contratados por el gobierno ecuatoriano para adquirir armamento, y que de dichas tratativas resultó la venta de parte del material que fuera exportado por la DGFM al amparo del decreto del PEN nro. 103/95.
A ello se suma el hecho de que con la información bancaria reunida en la causa se verificaron transferencias entre esas personas.
Cabe agregar que en base a dicha información bancaria también se pudieron establecer las transferencias entre las firmas Debrol y Hayton Trade y Palleros, de lo que se desprende que tales firmas en realidad respondían a una misma operatoria que era llevada a cabo por el nombrado Palleros, que consistió en la adquisición de material bélico para Croacia y Ecuador.
También se acreditó que el nombrado Palleros envió sumas de dinero a los funcionarios de la DGFM Haroldo Luján Fusari, Carlos Alberto Núñez, Julio Jesús Sabra, Luis Sarlenga y Edberto González de la Vega.
De todo lo expuesto se desprende que Palleros celebró y ejecutó las operaciones de exportación de material bélico a sabiendas de que a efectos de ocultar el verdadero destino se habían consignado en la documentación destinos ficticios, y, dada su calidad de intermediario con los reales adquirentes, de que existían notables diferencias entre el material que se había autorizado en el decreto y el que efectivamente se exportó. Tal actuar resulta alcanzado por el tipo de contrabando agravado por tratarse de material bélico, conforme a las previsiones de los arts. 863 y 867 del CA, (envíos efectuados por medio de los buques Opatija- 21/9/91-Senj -8/6/93-, KRK -26/6/93-, Opatija -14/8/93-, Grobnik -27/11/93-, Ledenice -12/3/94- y Rijeka Express -3/2/95-, y de los vuelos realizados en fechas 17, 18 y 22/2/95 por la aeronave DC-8 matrícula 54N57FB, perteneciente a la firma Fine Air Inc.) agravado a su vez por la intervención de más de tres personas y por realizarse con la intervención de funcionarios públicos, en los términos de los incs. a) y b) del art. 865 del mismo cuerpo legal, reiterado en diez hechos, que le es atribuible en calidad de coautor. Cabe aclarar que en la calificación legal aplicable a las conductas por él realizadas no se incluye el art. 864 inc. b) en los embarques en los que se ha determinado el cobro indebido de reintegros por diferencias entre el material embarcado y aquel por el cual se liquidaran tales reintegros, en la medida que, a diferencia de los demás intervinientes en los hechos, no se ha acreditado intervención o interés de su parte en ese tratamiento fiscal, por lo que resulta -por aplicación del principio beneficiante de la duda- limitar su responsabilidad de acuerdo al art. 47 del CP.
d) Manuel CORNEJO TORINO:
Se ha podido acreditar su intervención en la exportación del material bélico que egresó de nuestro país por medio del buque Opatija -21/9/91- constituida por la puesta a consideración del Directorio de la propuesta de dicha operación, la elevación del proyecto del decreto por el que se autorizó la operación con destino a la República de Panamá (1697/91), como así también del proyecto de decreto por el que se autorizó la exportación de material bélico con destino a la República de Panamá (2283/91) al amparo del que se efectuaron los envíos realizados por medio de los buques SENJ -8/6/93-, KRK -26/6/93-, OPATIJA - 14/8/93-, GROBNIK-27/11/93- y LEDENICE -12/3/94-.
En efecto, con la documentación reunida en el proceso se estableció que el nombrado Manuel Cornejo Torino fue quien puso a consideración del Directorio la propuesta de la operación y dispuso la elevación de los proyectos de los decreto 1697/91 y 2283/91.
Asimismo, se encuentra probado que realizó tales conductas conociendo que el destino al que supuestamente se dirigía no era el verdadero ya que el real era un país beligerante que le sería ocultado a la aduana.
Ello así por cuanto en esa época era de púbico y notorio el hecho de que Panamá se encontraba invadido por los Estados Unidos, circunstancia que hacía imposible que pudiera adquirir material bélico y mucho menos los 188 morteros, las 3.450 minas terrestres no metálicas antipersonal, las 2.300 minas terrestres no metálicas antitanque, las 54.050 granadas de mano explosivas, los 805 cohetes pampero y los 200 misiles antitanque hiloguiados, cuya exportación se autorizara por el decreto 2283 para ser adquirido por las fuerzas policiales y de seguridad de ese país invadido. Resulta absolutamente inverosímil que el Director de Fabricaciones Militares haya podido creer que tales elementos iban a ser efectivamente adquiridos por el país que se consignaba en la documentación por la que conforme a las gestiones administrativas por él realizadas se dio curso a los trámites de los que derivara el dictado de los decretos presidenciales 1697/91 y 2283/91. Además, respecto de la empresa intermediaria Debrol S.A., no se recabó antecedente alguno, siendo que ello constituía un requisito exigido por la Resolución del Ministerio de Defensa 871/90, y elevó el proyecto del decreto 1697/91 sin que tampoco se hubiera recabado el certificado de destino final que, conforme a la práctica, era exigido usualmente como recaudo.
Al respecto, cabe agregar que con relación a la elevación de proyecto del decreto 2283/91 se pudo determinar que no tuvo origen en tratativa comercial alguna, dada la inexistencia de toda prueba documental o testimonial de la que surgiera tal circunstancia, corroborado a su vez por el hecho de que el primer envio amparado recién se materializó un año y siete meses después de su dictado.
En función de las consideraciones precedentemente efectuadas se encuentra debidamente acreditada su participación dolosa en el delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico, a su vez agravado por haber intervenido más de tres personas, así como por la intervención de funcionarios públicos, previsto y reprimido en los arts. 863, 865 inc. a) y b) y 867 (envíos efectuados por medio de los buques OPATIJA- 21/9/91- SENJ -8/6/93-, KRK -26/6/93-) 863, 864 inc. b), 865 inc. a) y b) y 867 del CA (envíos efectuados por medio de los buques OPATIJA -- 14/8/93, GROBNIK- 27/11/93-, LEDENICE -12/3/94-), reiterado en seis hechos. Correspondiendo en su caso la atribución de esas conductas en calidad de partícipe primario ya que las mismas constituyeron aporte indispensables para la comisión del delito en cuestión, efectuados en forma previa al egreso de los embarques.
e) Haroldo Luján Fusari:
Durante el debate se probó su intervención en la exportación del material bélico que egresara de nuestro país por medio del buque Opatija -21/9/91- consistente en la realización de las gestiones comerciales y administrativas tendientes a su concreción, desde la Gerencia General de Comercialización a su cargo, habiendo designado a Debrol S.A. como intermediaria de la DGFM en la República de Panamá, así como de los trámites administrativos concernientes a la promoción del proyecto de decreto por el que se autorizara la operación con destino a la República de Panamá (1697/91). También, en la tramitación del proyecto de decreto por el que se autorizara la exportación de material bélico con destino a la República de Panamá (2283/91) al amparo del que se efectuaron los envíos realizados por medio de los buques SENJ -8/6/93-, KRK -26/6/93-, OPATIJA -- 14/8/93-, GROBNIK-27/11/93- y LEDENICE -12/3/94-.
Así, amén de que se probó que el área a su cargo era la que de ordinario realizaba este tipo de tarea, en base a informes producidos por distintas dependencias de la Fabricaciones Militares y de las notas que se cruzaron con Palleros, como representante de la intermediaria de la Dirección General de Fabricaciones Militares en Panamá - Debrol S.A-. Se estableció su intervención en las tratativas llevadas a cabo en la operación, en función de la que el 21/9/91 egresó material bélico con destino a Croacia a bordo del buque Opatija, en particular.
También se acreditó que Fusari realizó trámites administrativos tendientes a la elevación de los proyectos de los decreto 1697/91 y 2283/91, conociendo que el destino que se consignaba en la documentación era ficticio para así ocultar a la aduana que se exportarían a un país beligerante, Croacia.
En efecto, es evidente que el carácter ficticio de Panamá como destino era conocido en la medida que resulta inverosímil que un coronel del Ejército encargado del área comercial de la empresa que tenía el monopolio de la exportación de material bélico creyera que el armamento consignado tanto en el decreto 1697/91 como en el 2283/91 podía ser adquirido por Panamá, que en ese entonces era de público y notorio que se encontraba invadido por los Estados Unidos. Cabe destacar que en el último de los decretos se autorizó la exportación con destino a las Fuerzas Policiales y de Seguridad de Panamá de 188 morteros, 3.450 minas terrestres no metálicas antipersonal, 2.300 minas terrestres no metálicas antitanque, 54.050 granadas de mano explosivas, 805 cohetes pampero y 200 misiles antitanque hiloguiados, entre otros.
A ello se suma que entre la prueba evaluada en el debate se hallaba una nota dirigida a la Dirección General de Fabricaciones Militares por Palleros como representante de Debrol S.A, empresa representante de la DGFM en Panamá en la que indicaba que a efectos de la exportación aportaría el certificado de un país no conflictivo y que en su respuesta Fusari sólo señaló que resultaba indispensable tal documento. Como así también, un fax que se determinó que fue enviado por Palleros por el que se remitiera a la DGFM un modelo de certificado con sugerencias y correcciones.
Por otro lado, no es creíble que Fusari desconociera que en realidad las armas estaban destinadas a ser adquiridas por Croacia si se tiene en cuenta la estrecha vinculación que se probó que existía entre él y Palleros, en base a la recepción de U$S 107 .500 enviados por éste al momento de los hechos.
A lo que se agrega la circunstancia de que Fusari designó a la empresa Debrol S.A como representante de la DGFM en Panamá sin haber recabado los antecedentes que exigía a tal efecto la resolución 871/90 del Ministerio de Defensa.
Al respecto, cabe agregar que con relación a la elevación del proyecto de decreto 2283/91 se pudo determinar que no se originó en tratativa comercial alguna, dada la inexistencia de toda prueba documental o testimonial de la que surgiera tal circunstancia, corroborado a su vez por el hecho de que el primer envió amparado el mencionado recién se materializó un año y siete meses después de su dictado.
De ese modo se colige que se encuentra debidamente acreditado el actuar doloso de Fusari de realizar el tipo de contrabando agravado por tratarse de material bélico, a su vez agravado por haber intervenido más de tres personas, así como por la intervención de funcionarios públicos, previsto y reprimido en los arts. 863, 865 inc. a) y b) y 867 (envíos efectuados por medio de los buques OPATIJA- 21/9/91- SENJ -8/6/93-, KRK -26/6/93-) 863, 864 inc. b), 865 inc. a) y b) y 867 del CA (envíos efectuados por medio de los buques OPATIJA - 14/8/93-, GROBNIK- 27/11/93-, LEDENICE -12/3/94-), reiterado en seis hechos, en calidad de partícipe primario, dado que su intervención ha consistido en una serie de aportes indispensables para la concreción de los hechos que se han dado en forma previa al egreso de los embarques.
f) Carlos Alberto NÚÑEZ:
Se ha podido establecer que Núñez junto a Fusari fue quien en el ámbito de la Gerencia General de Comercialización, mantuvo las tratativas comerciales, en función de las que se realizara la exportación del material bélico que se embarcara en el buque Opatija -21/9/91-, al amparo del decreto 1697/91.
En este sentido, en base a informes producidos por distintas dependencias de la Dirección General de Fabricaciones Militares se pudo determinar que él fue quien mantuvo tales tratativas con Diego Emilio Palleros, representante de la empresa intermediaria Debrol S.A.
A su vez, se encuentra probado que Núñez mantuvo esas tratativas conociendo que el destino que se consignaba en la documentación era falso y que ello tenía por fin ocultar al servicio aduanero que el material bélico se dirigía a un destino beligerante, Croacia.
Ello así por cuanto en esa época era de púbico y notorio que Panamá se encontraba invadido por los Estados Unidos por lo que en modo alguno puede sostenerse que Núñez, un coronel del Ejército que se desempeñaba en el área comercial de la Dirección General de Fabricaciones Militares haya podido creer que el material efectivamente iba a ser adquirido por ese país.
Pero además no puede creerse que ignorara que Palleros intermediaba en la adquisición de material para Croacia si se tiene en cuenta no sólo que mantuvo tales tratativas con éste sin haber recabado antecedente alguno de la empresa que representaba, sino que concomitantemente con ello recibió de su parte la suma total de U$S 107.500.
Está suficientemente probada su participación dolosa en el delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico, a su vez agravado por haber intervenido más de tres personas, así como por la intervención de funcionarios públicos, previsto y reprimido en los arts. 863, 865 inc. a) y b) y 867 del CA, en función del envío efectuado a través del buque OPATIJA- 21/9/91-, al amparo del decreto 1697/91. Correspondiendo en su caso la atribución de esa conducta en calidad de partícipe primario, ya que su intervención constituyó un aporte indispensable para la comisión del delito en cuestión, efectuado en forma previa alegreso del embarque.
g) Julio Jesús SABRA:
En el debate se ha probado la intervención que le cupo en la concreción de la exportación de material bélico que egresara de nuestro país, al amparo del decreto 1697/91, con destino a la República de Croacia a bordo del buque Opatija -21/9/91-, al aprobar mediante acta 2319 la operación en cuestión en su calidad de vocal del Directorio de la Dirección General de Fabricaciones Militares.
Se encuentra también acreditado que prestó su conformidad a efectos de la ejecución de la exportación conociendo que el destino al que supuestamente se dirigía no era el verdadero ya que el real era un país beligerante que le sería ocultado a la aduana.
Ello ya que, Panamá, el destino respecto del que él prestara su conformidad para que el material fuera dirigido era a todas luces, y especialmente para un vocal del Directorio de la empresa que tiene el monopolio de la exportación de material bélico, imposible que pudiera adquirir el armamento en cuestión, en la medida que se encontraba sometido a una ocupación armada por parte de los Estados Unidos. Mientras recibió de Palleros, quien actuaba como representante de la empresa intermediaria Debrol, respecto de la que no se contaba con antecedente alguno, la suma de U$S 107.500.
De ese modo se encuentran reunidos los aspectos tanto objetivo como subjetivo del delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico, a su vez agravado por haber intervenido más de tres personas, así como por la intervención de funcionarios públicos, previsto y reprimido en los arts. 863, 865 inc. a) y b) y 867 del CA, en función del envío efectuado a través del buque OPATIJA- 21/9/91-, al amparo del decreto 1697/91, en calidad de partícipe necesario. Ello por cuanto su intervención importó una contribución indispensable para la concreción del ilícito, realizada en forma previa al egreso del embarque.
h) Luis Eustaquio Agustín SARLENGA:
Su intervención en las operaciones de exportación de material bélico que se embarcara en los buques Opatija (14/08/93) -excluida la pólvora M4A2- y Ledenice (12/3/94), al amparo de los decretos n° 1697/91 y 2283/91 se enmarcó en las distintas tratativas comerciales mantenidas con Diego Emilio Palleros, con el propósito de impulsar y concretar las operaciones de exportación apuntadas, como así también en el dictado de las resoluciones por medio de las que dispuso administrativamente su ejecución y en la coordinación y supervisión de la carga del material bélico en cuestión.
En efecto, con los dichos de Enrique Oscar Rossi, quien se encontraba a cargo de la Fábrica Militar Pilar, se probó que el Interventor de la DGFM, Luis Sarlenga, intervino en la coordinación y supervisión del material bélico que se embarcara en el buque Opatija, pues conforme lo reseñara el testigo señalado fue el propio Sarlenga quien a mediados de 1993 le solicitó que en esa fábrica se dispusiera la guarda y custodia de 80 camiones con contenedores que estarían próximos a arribar a ese establecimiento.
En idéntico sentido se presenta el relato del Prefecto General Naval a cargo de la Prefectura Naval Argentina, Jorge Humberto Maggi, en cuanto a que fue el interventor de la Dirección General de Fabricaciones Militares Luis Sarlenga quién lo anotició de que ingresaría al Puerto de Buenos Aires una custodia militar que acompañaba un cargamento de material bélico próximo a ser embarcado.
A su vez, se determinó que el Interventor Sarlenga a través de la resolución de fecha 4/3/94, convalidó la cotización de los materiales bélicos oportunamente requeridos por la firma Debrol e impulsó las operaciones al autorizar a la Gerencia de Planeamiento Comercial para que se dispusiera a realizar la exportación en las cantidades remanentes autorizadas por los decretos del PEN nros.1697/91 y 2283/91.
Además, con las notas por medio de las que Debrol S.A solicitó a la DGFM información acerca de los materiales disponibles, así como por las que dan cuenta de la aceptación por parte de la Dirección General de Fabricaciones Militares respecto de la provisión a dicha empresa de los elementos que solicitara en la cantidades y precios oportunamente establecidos, así como de la modalidad de cobro, se ha podido acreditar que fue Sarlenga quien llevo adelante las tratativas comerciales.
En orden a las conductas apuntadas se encuentra acreditado que el nombrado Sarlenga conocía que se había consignado tanto en los decretos que amparaban las operaciones como en la documentación aduanera un destino falso, a efectos de ocultarle a la aduana el destino beligerante, Croacia, al que en realidad se dirigía el material, así como también que parte del mismo difería de aquél por el cual la aduana pagaría reintegros, ello particularmente en base a que parte de los elementos provenían del Ejercito Argentino.
Su conocimiento en cuanto a la falsedad del destino consignado en los decretos, así como en la documentación aduanera, se desprende del hecho de que Panamá en ese entonces resultaba un destino inverosímil para la adquisición de material bélico, pues se encontraba invadido por los Estados Unidos. Pero además se pudo establecer que, a su vez, conocía el real destino que tendría el material objeto de las operaciones.
En este sentido, cabe señalar que a través de los testimonios prestados por personal que se desempeñaba en la Dirección General de Fabricaciones Militares, se constató que en ese ámbito se conocía que el material se dirigía a Croacia.
Adquieren relevancia los dichos del testigo Romano, quien se desempeñaba como Secretario de la Dirección de Coordinación Empresaria, en cuanto expresó que las operaciones apuntadas tendrían como destino un país de Europa, así como lo declarado por el testigo Caballero acerca de que en la Dirección General de Fabricaciones Militares se comentaba que una comisión de técnicos de la Fábrica Militar de Río Tercero había viajado a Croacia por un tema relacionado con cañones.
Otro aspecto que indica que Sarlenga tenía un conocimiento acabado sobre los pormenores de las operaciones es la vinculación personal que mantuvo con Diego Palleros, representante de la intermediaria Debrol S.A., circunstancia que fue reflejada por las distintas notas intercambiadas entre él y esa empresa.
En este punto cabe destacar que se han acreditado transferencias bancarias que dan cuenta de que Palleros otorgó importantes sumas dinerarias al interventor Luis Sarlenga (un total de U$S 275.000), circunstancia que no obstante que su acaecimiento corresponde a un hecho que no es aquí objeto de análisis no puede soslayarse.
Se ha probado que Sarlenga actuó dentro del denominado Comité Ejecutivo de Comercialización, espacio que él propició para interactuar con los estamentos superiores de la Dirección General de Fabricaciones Militares, en donde se establecieron las directrices y coordinaciones para posibilitar en un ámbito restringido la concreción de las operaciones. De esta forma, los directores de las áreas de Coordinación Empresaria y Producción que conformaban dicho comité impartieron órdenes sobre sus subordinados con el fin de concretar las operaciones que se habían tramitado dentro de ese ámbito restringido y al que pocas personas podían acceder.
Así, del hecho de que se instruyera a los distintos subordinados para que retiraran diversos materiales de dependencias del Ejército Argentino se desprende que Sarlenga conocía que parte del material que se exportó no respondía a las características del por el cual la aduana liquidaría reintegros.
En efecto, se estableció que la Jefa del Departamento de Abastecimiento María Teresa Irañeta de Canterino, junto a otros funcionarios, se encargó de acopiar y retirar elementos bélicos de unidades del Ejército Argentino.
En el mismo sentido se determinó que los Convenios suscriptos por Sarlenga en representación de la Dirección General de Fabricaciones Militares y el Ejército Argentino, fueron utilizados para satisfacer las necesidades de material que debía ser exportado, de lo que se desprende que conocía que el material reunido no reunía las características necesarias para ser beneficiado con el pago de reintegros que se establecían en el decreto.
Finalmente, cabe poner de resalto los dichos vertidos por el propio Sarlenga en su declaración indagatoria en tanto que corroboran lo expuesto precedentemente. Ello así por cuanto reconoció que conocía las diferencias existentes entre el material enviado y el consignado en la documentación a partir del embarque correspondiente al buque OPATIJA, que zarpara de nuestro país el 14/8/93, así como que el material en cuestión se integró con parte del que fuera objeto de los convenios de intercambio con el Ejército. Además de ello, reconoció que tenía conocimiento de que la República de Croacia sería el real destino de los elementos bélicos que se exportaban, y que intervino a pedido de Palleros, para que se concretara el viaje de los operarios de la Fábrica Militar de Río Tercero, Lago y Calleja, a Croacia, ya que se había suscitado un problema con un cañón que ya había sido enviado.
En virtud de lo expuesto, se encuentra suficientemente acreditado que Sarlenga, ha desarrollado un rol protagónico en la ejecución de los sucesos apuntados precedentemente, impulsando las tratativas comerciales tendientes a la concreción de las operaciones de exportación que habían sido previamente autorizadas por los decretos del PEN n° 1697/91 y 2283/91, coordinando personalmente las tareas para que el material bélico pudiera egresar del país en los buques Opatija (14/8/93) -excluida la pólvora M4A2- y Ledenice, (12/3/94) con conocimiento de que se había consignado tanto en los decretos que amparaban las operaciones como en la documentación aduanera un destino falso, a efectos de ocultarle a la aduana el destino beligerante, Croacia, al que en realidad se dirigía el material, y a sabiendas, además, de que parte del material embarcado difería del autorizado, posibilitando la percepción indebida de reintegros
En función de ello, se encuentran reunidos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de contrabando agravado por tratarse de material bélico, conforme a las previsiones de los arts. 863, 864 inc. b) y 867 del CA, agravado a su vez por la intervención de más de tres personas y por realizarse con la intervención de funcionarios públicos, en los términos de los incs. a) y b) del art. 865 del mismo cuerpo legal, reiterado en dos hechos, en calidad de coautor.
i) Edberto GONZÁLEZ DE LA VEGA:
Su intervención en las operaciones de exportación de material bélico que se embarcara en los buques Opatija (14/08/93) -excluida la pólvora M4A2- y Ledenice (12/3/94), al amparo de los decretos n° 1697/91 y 2283/91 se encuadró en la tareas que desarrolló como Director de Coordinación Empresaria de la Dirección General de Fabricaciones Militares y como miembro del Comité Ejecutivo de Comercialización, asesorando la toma de decisiones por parte del Interventor Luis Sarlenga, y participando de forma personal en las negociaciones que se establecieron con el intermediario Diego E. Palleros, así como también en orden a las tareas de necesarias para concretar la operación.
Aprobó las órdenes de compra directas efectuadas por Teresa Hortensia de Canterino para la contratación de los transportes terrestres que se utilizaron para desplazar el material bélico que se trasladó en 112 contendores desde Villa María, Río Tercero, Río Cuarto y Fray Luis Beltrán, con destino a la Ciudad de Buenos Aires, material que se acopió en el depósito de la transportista Padilla situado en la localidad de Campana, para ser luego embarcado en el buque Opatija.
Como miembro del comité de la Vega junto a Carlos Jorge Franke, informó al interventor de forma previa a la aprobación por parte de éste en orden a la operación de exportación del material que se embarcó en el buque Ledenice, que la ejecución de la nueva etapa de la operación Panamá podría llevarse a cabo sin inconvenientes puesto que las cantidades y especies de materiales bélicos requeridos se encontraban dentro de los productos en stock inmovilizados dentro de las distintas fábricas.
Se estableció que conocía el real destino --Croacia-al que arribaría el material bélico que fuera autorizado por los decretos n° 1697/91 y 2283/91, así como que en parte no se correspondía con las características de la mercadería por la que la aduana pagaría reintegros. Es decir, que se había falseado el destino, con el objeto de burlar el contralor aduanero, y percibido indebidamente reintegros.
Su conocimiento se acreditó en función de que efectuó la contratación de transportes para retirar desde unidades del Ejército Argentino parte del material que se exportó en el buque Opatija (14/08/93).
De este modo, se probó que Edberto González de la Vega, conocía las diferencias existentes entre el material autorizado y el embarcado en el vapor Opatija.
Así conocía el origen, tipo, cantidad y calidad del material embarcado y, por ende, las diferencias con el material por el que la aduana liquidaría reintegros.
La posición jerárquica que ocupó dentro de la Dirección General de Fabricaciones Militares, y específicamente su participación en el Comité Ejecutivo de Comercialización, le permitió formar parte de las decisiones que adoptaba el Interventor y contar con un flujo de información que era desconocida por otros miembros de la Dirección General.
Fernando Huergo al prestar declaración testimonial refirió que cuando la Dirección General de Fabricaciones Militares dejó de ser conducida por un Directorio y quedó a cargo del interventor Luis Sarlenga las operaciones de exportación de material bélico pasaron a ser conducidas por él, por el Director de Coordinación Empresaria Edberto González de la Vega y por el Director de Producción.
En similares términos se expidieron los testigos Caballero y Perazzo, al referir que los Directores suplían las funciones del antiguo directorio pasando a estar al frente de las decisiones que involucraban a la DGFM.
De acuerdo a lo reseñado precedentemente pudo acreditarse que González de la Vega tuvo un rol activo en la concreción de las operaciones, realizando tareas, no sólo de asesoramiento dentro del Comité, sino que además se encargó de la supervisión de la carga, embarque y confección de los distintos despachos aduaneros que debieron tramitarse para posibilitar las exportaciones en análisis.
Con respecto a la Jefe del Departamento de Abastecimiento de la DGFM, María Teresa Hortensia de Canterino, que era la que tramitaba la documentación aduanera y cobraba los reintegros, su subordinado Juan Carlos Argañaraz señaló que durante el año 1993 la nombrada dependía de González de la Vega.
Lo hasta aquí expuesto establece un conjunto de situaciones en orden a los hechos materia de análisis que permite tener por acreditado que González de la Vega conocía el carácter ficticio de los destinos que se consignaban en la documentación aduanera.
Resulta totalmente inverosímil que en su calidad de Coronel del Ejército Argentino, y prestando tareas dentro de la DGFM creyera que la República de Panamá era el real destino al que se dirigían las operaciones.
Otra circunstancia que no puede soslayarse es el hecho de que el testigo Romano, quien se desempeñara como Secretario dentro de la Dirección que manejaba González de la Vega, conocía que el material exportado tenía como destino un país de Europa, todo lo cual permite colegir que si sabía del continente al cual se enviaban las operaciones, su propio jefe, el Director de Coordinación Empresaria, conocía el real país de destino.
El testigo Caballero, relató que dentro de la Dirección General de Fabricaciones Militares existía un rumor generalizado en orden a que dos técnicos de la Fábrica Militar de Río Tercero habían viajado a Croacia para solucionar un tema relacionado con cañones, lo que no se presenta como un dato que haya sido desconocido por González de la Vega ya que uno de los expertos involucrados --Lago-, refirió que fue atendido por el propio de la Vega, quien le indicó que había sido contratado para realizar un viaje al exterior que podía ser una buena oportunidad laboral.
En virtud de lo expuesto, se encuentra suficientemente acreditado que Edberto González de la Vega, ha tomado parte en la ejecución de los sucesos apuntados precedentemente, asesorando, impulsando las tratativas comerciales tendientes a la concreción de las operaciones de exportación que habían sido previamente autorizadas por los decretos del PEN n° 1697/91 y 2283/91, y coordinando personalmente las tareas de transporte y embarque para que el material bélico pudiera egresar del país en los buques Opatija (14/8/93) -excluida la pólvora M4A2- y Ledenice, (12/3/94) conociendo que se había consignado tanto en los decretos que amparaban las operaciones como en la documentación aduanera un destino falso, a efectos de ocultarle a la aduana el destino beligerante, Croacia, al que en realidad se dirigía el material, y a sabiendas, además, de que parte del material embarcado difería, tanto por su tipo como por su estado, del aquél por el cual la aduana liquidaría reintegros, posibilitando así su percepción indebida.
En función de ello, se encuentran reunidos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de contrabando agravado por tratarse de material bélico, conforme a las previsiones de los arts. 863, 864 inc. b) y 867 del CA, agravado a su vez por la intervención de más de tres personas y por realizarse con la intervención de funcionarios públicos, en los términos de los incs. a) y b) del art. 865 del mismo cuerpo legal, reiterado en dos hechos, siéndole atribuible en calidad de coautor.
j) Carlos Jorge FRANKE:
Su intervención en las operaciones de exportación de material bélico que se embarcara en los buques Grobnik (27/11/93) y Ledenice (12/3/94), al amparo de los decretos n° 1697/91 y 2283/91 se enmarcó en las gestiones para la contratación de los transportes necesarios para el traslado de esos bienes, así como en la coordinación de su recolección y acondicionamiento.
Se acreditó que en su calidad de Director de Producción de la Dirección General de Fabricaciones Militares, tanto en el caso del material embarcado en el buque Grobnik como en el Ledenice, fue quien aprobó las gestiones realizadas por la Jefe del Departamento Abastecimiento y Comercio Exterior, Teresa Hortensia de Canterino, para contratar los transportes que trasladaron la mercadería hasta el puerto de Buenos Aires.
En orden a la recolección del material objeto de las operaciones el área a cargo de Franke, fue señalada como la encargada de ese aspecto por los funcionarios de Dirección General de Fabricaciones Militares al momento de los hechos, Fernando Huergo y Ricardo Rubén Romano.
Se estableció que en cuanto al material embarcado a bordo del buque Ledenice, fue Franke quien ordenó a los directores de la Fábrica Militar de Pólvoras y Explosivos Villa María, Fábrica Militar de Armas Portátiles Domingo Matheu y Fábrica Militar Fray Luis Beltrán que informaran a Teresa de Canterino la cantidad de material disponible en cada una a efectos de su exportación y que transfirieran contablemente tales egresos a la Fábrica Militar Río Tercero.
También, en lo concerniente a este aspecto el por ese entonces Director de la Fábrica Militar Fray Luis Beltrán, Fernando José Trindade, declaró que en 1994 desde la Dirección de Producción le fue ordenado enviar todo el stock de munición a la Fábrica Militar Río Tercero.
Se probó que Franke realizó tales actividades con conocimiento de que a fin de ocultar a la aduana el real destino beligerante, Croacia, se había consignado en la documentación un destino ficticio, así como que se había embarcado un material distinto a aquel por el cual la aduana liquidaría reintegros.
Mientras que en las actuaciones administrativas generadas a efectos de realizar las exportaciones, como integrante del Comité Ejecutivo de Comercialización, informaba al Interventor Sarlenga que el stock de la fábricas era suficiente para afrontar el requerimiento de material necesario para realizar las operaciones con destino a Panamá, que era un país invadido por los Estados Unidos dato que mal podía ser desconocido por el nombrado por cuanto amén de su calidad de coronel del Ejército y de Director de Producción de Fabricaciones Militares, era de público y notorio, disponía la contratación de transportes desde una gran cantidad de puntos del país donde no había fábricas militares sino unidades del Ejército.
En cuanto al conocimiento respecto del real destino que tendría el material involucrado en las operaciones, cabe señalar que, especialmente en función de los testimonios prestados por los dependientes de la Fábrica Militar Río Tercero Omar Nelson Ramón Gaviglio y Ricardo Antonio Pegoraro, se pudo comprobar que en esa fábrica- en la que se fabricaron 9 cañones Citer para reponer al Ejército los que le fueran extraídos para ser embarcados en el buque Ledenice-con motivo de las órdenes impartidas por la dirección, que dependía del área a cargo de Franke se sabía que los elementos que se estaban allí acondicionando (cañones Citer entre otros) serían vendidos a Croacia.
A ello se suma que en base a los testimonios brindados por Fernando José Trindade, Director de la Fábrica Militar Fray Luis Beltrán entre 1992 y 1994, y Mario Antonio Macagno, Jefe de Planeamiento Industrial de la misma, y a la información brindada por Interpol y constancias realizadas por agentes de la Procuración General de la Nación, se estableció que Franke acompañó a Palleros junto a funcionarios croatas en una visita que realizaran a la Fábrica Militar Fray Luis Beltrán, en la que mantuvieron una reunión para tratar la posibilidad de provisión de munición y características técnicas de la misma.
Por último, es dabe resaltar la circunstancia relativa a la dependencia de Canterino respecto de Franke en la medida que aquélla contaba con información obtenida de su contacto con los buques que pertenecían a la armadora Croatia Line y con dichaempresa.
Así, se encuentra suficientemente acreditado que Franke intervino en la ejecución de las exportaciones del material bélico que fuera embarcado en los buques Grobnik y Ledenice con destino a Croacia, con conocimiento de que se había consignado tanto en los decretos 1697/91 y 2283/91 que amparaban las operaciones como en la documentación aduanera un destino falso, a efectos de ocultarle a la aduana el destino beligerante, Croacia, al que en realidad se dirigía el material, y a sabiendas, además, de que parte del material embarcado difería de aquel por el cual la aduana liquidaría reintegros.
En virtud de lo expuesto, se encuentran respecto del nombrado Franke reunidos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de contrabando agravado por tratarse de material bélico, conforme a las previsiones de los arts. 863, 864 inc. b) y 867 del CA, agravado a su vez por la intervención de más de tres personas y por realizarse con la intervención de funcionarios públicos, en los términos de los incs. a) y b) del art. 865 del mismo cuerpo legal, reiterado en dos hechos, siéndole atribuible en calidad de coautor.
k) Jorge Antonio CORNEJO TORINO:
Su intervención en la operación de exportación de material bélico que se embarcara en el buque Rijeka Express, que zarpara (2/03/95) al amparo del decreto n° 103/95, se inserta en las distintas tareas de recolección y alistamiento de dicho material, así como de la supervisión de su traslado hasta el puerto de Buenos Aires.
En efecto, el relato que efectuó Juan Manuel Brogin, ilustra la modalidad empleada para cargar el material, y las diversas directivas que impartió el Director de la Fábrica Militar Río Tercero, para que por intermedio de la Gerencia de Ventas se confeccionara toda la documentación tendiente a efectuar el alistamiento de la carga.
En similares términos se expresaron Héctor Eduardo Pizzi y Juan Antonio Ávila, -operarios de la Fábrica Militar Río Tercero- quienes refirieron las órdenes recibidas por parte del Director para que se acopiara y alistara el material requerido por la DGFM, dentro y fuera de la fábrica.
De acuerdo a los dichos de esos testigos se establecieron los distintos viajes que se realizaron a Unidades del Ejército por disposición de Jorge A. Cornejo Torino, en donde se cargó y retiró material perteneciente a esa fuerza.
Alfredo Cornejo señaló que se dirigió, por orden de la Gerencia de Ventas de la Fábrica Militar Río Tercero, a una unidad militar con el objeto de retirar pertrechos militares y al arribar no pudo concretar la tarea encomendada por lo que debió intervenir el Director Jorge Cornejo Torino para que se cumpliera con la carga dispuesta.
Se determinó que los materiales que se acopiaron a efectos de concretar la operación y que se embarcaron en el buque Rijeka Express fueron al menos 5 cañones Citer L33 de 155 mm, 8 obuses Oto Melara de 105 mm, todos ellos provenientes del Ejército y una gran cantidad de munición de para ese tipo de material.
Se pudo establecer además, de acuerdo a los dichos de dependientes de la Fábrica Militar Río Tercero, que ese material ingresó a esa fábrica en donde se llevaron a cabo verificaciones técnicas y procesos industriales que involucraron la supresión de la identificación que indicaba la procedencia del material, lo que fue corroborado con los dichos de los testigos Omar Nelson Ramón Gaviglio y Ricardo Antonio Pegoraro.
Se ha podido establecer que ordenó la recolección de materiales de distintas unidades del Ejército Argentino, así como también dispuso los procesos industriales que debían llevarse a cabo para alistar los elementos que se habían reunido, tareas que implicaron la verificación técnica, supresión de insignias y repintado de cañones.
Se ha acreditado que Jorge Cornejo Torino conocía que dicho material estaba destinado a la República de Croacia, por cuanto sus mismos dependientes estaban en conocimiento de ello y sabía que se había consignado un destino falso.
Adquieren relevancia los dichos de Gaviglio y Pegoraro, en cuanto a que dentro de las reuniones semanales que mantuvieron con el Mayor Gatto, a cargo del área Producción Mecánica de la Fábrica Militar Río Tercero, se les indicó que había un operativo denominado "Ejército Argentino" que estaba amparado por decretos presidenciales para vender con destino a la República de Croacia.
Es decir que, mientras en el detalle de la documentación de la fábrica, tendiente a concretar la operación, se indicaba que el material estaba destinado a la República de Panamá, el nombrado Cornejo Torino conocía que los elementos reunidos tendrían como destino la República de Croacia.
Por otro lado, si bien ocurrió con anterioridad al hecho aquí reprochado, no puede soslayarse que intervino para que los dependientes de la fábrica a su cargo --Lago y Calleja- viajaran a la República de Croacia.
Ello así por cuanto no resulta verosímil sostener, habida cuenta de su jerarquía, que haya desconocido el destino Croacia que sus dependientes conocieron mientras se desarrollaban los operativos de carga y reacondicionamiento descriptos, así como también por los propios comentarios que se realizaron en el ámbito de la fábrica en orden al destino del viaje que habían efectuado los dos técnicos de esa fábrica.
Se estableció que su accionar se dirigió a ocultar al Servicio Aduanero el verdadero destino de las operaciones así como también la calidad, tipo y cantidad de mercadería con el fin de posibilitar el cobro ilegítimo de reintegros.
En virtud de lo expuesto, se encuentra suficientemente acreditado que el nombrado Jorge Cornejo Torino, ha desarrollado un rol activo en la ejecución del los sucesos apuntados precedentemente, coordinado, supervisando y disponiendo los distintos procedimientos que se llevaron a cabo para retirar, acopiar y reacondicionar el material que posteriormente fue traslado al puerto de Buenos Aires, y que egresara del país a través del buque Rijeka Express, con conocimiento de que se había consignado tanto en los decretos que amparaban las operaciones como en la documentación aduanera un destino falso, a efectos de ocultarle a la aduana el destino beligerante, Croacia, al que en realidad se dirigía el material, y a sabiendas, además, de que parte del mismo difería en cuanto al tipo, en algunos casos, y en cuanto a las características en otros, por el cual la Aduana liquidaba reintegros.
En función de ello, se encuentran reunidos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de contrabando agravado por tratarse de material bélico, conforme a las previsiones de los arts. 863, 864 inc. b) y 867 del CA, agravado a su vez por la intervención de más de tres personas y por realizarse con la intervención de funcionarios públicos, en los términos de los incs. a) y b) del art. 865 del mismo cuerpo legal, siéndole atribuible en calidad de coautor.
l) Teresa Hortensia IÑARETA de CANTERINO:
Se ha acreditado su actuación en la coordinación y supervisión de la carga, traslado y embarque del material bélico en los buques Opatija (14/8/93) y Ledenice (12/3/94) que egresaran de nuestro país al amparo de los decretos 1697/91 y 2283/91, así como en tramitaciones efectuadas en la aduana a tales efectos.
En este sentido, con la documentación agregada a la causa, así como con las declaraciones prestadas por los transportistas Antonio Enrique Padilla y Raúl Lorenzo Rodríguez, así como por Ricardo Rubén Romano, quien se desempeñara como Secretario de la Dirección de Coordinación Empresaria de la DGFM entre 1991 y 1995, se pudo probar que la nombrada en su carácter de Jefe del Departamento de Abastecimiento y Comercio Exterior de la dirección General de Fabricaciones Militares realizó la contratación de los transportes que fueran utilizados para el traslado del material de los lugares de carga hasta el puerto y que coordinó y supervisó los traslados realizados hasta el puerto.
También con los dichos vertidos por Ricardo Alberto Murphy, quien al momento de los hechos fuera el Jefe de Operaciones de Buques de la empresa Turner, Fernando Huergo, quien fuera dependiente del Departamento de Armamento Civil de la Gerencia General de Comercialización de la DGFM en 1991 y del Departamento de Material Bélico al Exterior en 1993, se acreditó que estuvo encargada de la recepción del material en el puerto y embarque del mismo en los buques
Con los testimonios prestados por los funcionarios aduaneros Ernesto Caffaro, Alfredo Jorge Nappe, pudo establecerse que fue ella quien realizó los trámites ante la aduana son las exportaciones en cuestión.
Se encuentra acreditado que al realizar esas las conductas conocía que en la documentación constaba un destino falso a fin de ocultar a la aduana el real destino beligerante, Croacia, así como que se había embarcado un material distinto a aquel por el cual la aduana liquidaría reintegros.
Al respecto, cabe señalar que el carácter falso del destino consignado en la documentación era evidente ante la notoria situación de incompatibilidad de Panamá para absorber el material bélico exportado. Mientras que no cabe duda alguna que conocía el real destino que tendría el material en la medida que Canterino estuvo en contacto con los buques en los que se embarcó el material, que pertenecían a la Croatia Line, lo que era innegablemente indicador del destino ya que en ese momento era de público y notorio que Croacia se encontraba involucrada en un conflicto armado con las otras repúblicas de la ex Yugoslavia. Tal como de hecho lo observó el testigo José María Insúa, quien se desempeñaba en la custodia de parte de los traslados que se efectuaran al puerto del material que se embarcara en el buque Opatija.
A su vez, en orden al conocimiento acerca del tipo y estado del material, Canterino intervino en la coordinación y supervisión de la carga de material, lo que indica que conocía que parte del material se cargó en unidades militares y por tanto que provenía del Ejército. Además, se acreditó que con motivo de la realización de tales actividades conoció que se cargaron pólvora y cañones, elementos que no estaban incluidos en el listado de material por el que en los decretos se ordenaban reintegros.
En efecto se probó que la nombrada suscribió la documentación confeccionada a efectos del retiro de la pólvora M4A2 de la Fábrica Militar de Pólvoras y Explosivos de Villa María. En relación con los cañones el transportista Antonio Enrique Padilla indicó que en el puerto se encontraban presentes asistentes de Canterino y que personal de su empresa le manifestó que cuando se cargó un contenedor se desfondó y se vio la base o pata de un cañón.
Por lo tanto, se encuentra probado que Teresa Irañeta de Canterino ha tomado parte en la ejecución de las operaciones de exportación del material bélico que egresara de nuestro país a bordo de los buques Opatija (14/8/93) y Ledenice (12/3/94), al amparo de decretos n° 1697/91 y 2283/91, conociendo que se había consignado tanto en los decretos que amparaban las operaciones como en la documentación aduanera un destino falso, a efectos de ocultarle a la aduana el destino beligerante, Croacia, al que en realidad se dirigía el material, y a sabiendas, además, de que parte del material embarcado difería tanto por su tipo como por su estado de aquel por el cual la aduana liquidaría reintegros, posibilitando así su percepción indebida. Por lo que a su respecto, se encuentran reunidos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo penal de contrabando agravado por tratarse de material bélico, conforme a las previsiones de los arts. 863, 864 inc. b) y 867 del CA, agravado a su vez por la intervención de más de tres personas y por realizarse con la intervención de funcionarios públicos, en los términos de los incs. a) y b) del art. 865 del mismo cuerpo legal, reiterado en dos hechos, siéndole atribuible en calidad de coautora.
Cabe aclarar que tal grado de participación le es aplicable por el tipo de intervención que tuvo la nombrada en los hechos, no obstante que en su caso se advierte una sustancial diferencia con relación al resto de los coautores, que en modo alguno puede ser soslayada y que está dada porque por su posición jerárquica carecía de todo poder de decisión, por lo que mal puede considerársela en pie de igualdad con aquéllos.
XIV. Así las cosas, teniendo en cuenta las circunstancias reseñadas en los puntos que anteceden, este tribunal habrá de adoptar un temperamento condenatorio respecto de los imputados Menem, Camilión, Palleros, Manuel Cornejo Torino, Fusari, Nuñez, Sabra, Sarlenga, González de la Vega, Franke, Jorge Antonio Cornejo Torino e Iñareta de Canterino, sin perjuicio de lo cual las actuaciones habrán de ser remitidas al tribunal de origen para que, conforme a las pautas mensurativas contempladas por los arts. 4 0 y 41 del Código Penal establezca, en cada uno de los casos, el monto punitivo que corresponda fijar. Esta solución resulta la más adecuada para no menoscabar los derechos de los condenados de acuerdo con la doctrina fijada por la CSJN en el precedente "Niz, Rosa Andrea y otros s/ recurso de casación" rta. 15/06/2010.
XV. En orden al agravio expresado por la defensa de Enrique Julio de la Torre en su recurso de casación de fs. 39.820/22, corresponde señalar, en primer medida que asiste razón a la defensa en cuanto que el tribunal sentenciante omitió expresar los argumentos por los cuales no impuso costas a la querella, de acuerdo a la petición que efectuara esa parte al formular su alegato.
Sin perjuicio de ello el agravio expresado no amerita que se modifique la sentencia puesta en crisis en orden a lo resuelto al respecto.
En efecto, cabe señalar que la acusación formulada en contra del imputado Enrique Julio de la Torre por querella AFIP-DGA no ha sido carente de todo sustento.
En este sentido, cabe recordar que intervino, como miembro de la Cancillería dentro de la Comisión de Control de Exportaciones Sensitivas y Material Bélico, en donde se llevó a cabo la tramitación de lo que a la postre resultó ser el decreto PEN n° 103/95, a través del cual se autorizó a la DGFM a exportar armas a la República de Venezuela.
Los distintos sucesos que ocurrieron durante la sustanciación del expediente dentro de la comisión, ausencia del certificado de destino final, la detención del expediente dentro de la misma Cancillería, la recepción de llamados de la Presidencia de la Nación interesándose en el estado del mismo, la falta de control en orden a la designación de la firma Hayton Trade S.A. que actuaba como representante de la Dirección General de Fabricaciones Militares en la operación, resultan motivos atendibles como para sostener que la actuación de la querella no ha sido infundada.
En efecto, el propio Ministerio Público Fiscal, en esta instancia, ha sostenido la acusación y solicitado se lo condene en función de similares argumentos y elementos probatorios que los señalados por la querella al formular su alegato.
En función de lo expuesto no se advierte que la acusación efectuada por la querella haya sido antojadiza y por tanto el hecho de que la misma haya tenido un resultado adverso no puede importar por sí la condenación en costas. Por ello corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Enrique Julio de la Torre.
Por todo lo expuesto, el tribunal resuelve:
I. - SUSPENDER el trámite de los recursos respecto de: a) Antonio Ángel VICARIO, en orden a la imputación que se le dirigiera a fs. 3943/66, b) Luis SARLENGA en orden a las imputaciones que se le dirigieran a fs. 3.943/66 y 14.589/539, c) Edberto GONZÁLEZ DE LA VEGA en orden a la imputaciones que se le dirigieran a fs. 3943/66 y 16.194/309 y d) Carlos Jorge Franke en orden a las imputaciones que se le dirigieran a fs. 16.194/309 y REMITIR las actuaciones al tribunal de origen para que, previa actualización de los antecedentes de los nombrados, se expida en torno a la posible extinción de la acción penal seguida en su contra por prescripción, con arreglo a lo aquí sentado.
II. - RECHAZAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto a fs. 39.419/39.597 por la querella --AFIP-DGA-contra el punto 27 de la sentencia en crisis, en cuanto se DECLARA EXTINGUIDA POR PRESCRIPCIÓN la acción penal seguida en contra de Juan Daniel PAULIK.
III. - NO HACER LUGAR a los planteos de insubsistencia de la acción penal por violación al plazo razonable de juzgamiento efectuados por las defensas de Antonio Ángel VICARIO y Manuel CORNEJO TORINO.
IV. - NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 39.764/39.819 por la defensa de Emir Fuad YOMA contra el punto 12 de la sentencia recurrida en cuanto no se hizo lugar a los planteos de nulidad efectuados por esa parte.
V.- HACER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación interpuestos a fs. 39.419/39.597 y 39.599/39.763 por la parte querellante AFIP-DGA y por el Sr. Fiscal General, respectivamente; CASAR PARCIALMENTE el pronunciamiento de fs. 37.850/39.413, y en consecuencia:
1. - CONDENAR a Carlos Saúl MENEM como coautor del delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico y por contar con la intervención de funcionarios públicos y de más de tres personas, reiterado en diez hechos (arts. 45, 54 y 55 del CP., 863, 864 inc. b), 865 incs. a) y b) y 867 del C.A., 470 y 471 del CPPN), debiendo el tribunal de origen fijar la pena que corresponda teniendo en cuenta los parámetros contenidos en los arts. 4 0 y 41 del CP.
2. - CONDENAR a Oscar Héctor CAMILIÓN como coautor del delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico y por contar con la intervención de funcionarios públicos y de más de tres personas, reiterado en cuatro hechos (arts. 45, 54 y 55 del CP., 863, 864 inc. b), 865 incs. a) y b) y 867 del C.A., 470 y 471 del CPPN), debiendo el tribunal de origen fijar la pena que corresponda teniendo en cuenta los parámetros contenidos en los arts. 4 0 y 41 del CP.
3. - CONDENAR a Diego Emilio PALLEROS como coautor del delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico y por contar con la intervención de funcionarios públicos y de más de tres personas, reiterado en diez hechos (arts. 45, 54 y 55 del CP., 863, 865 incs. a) y b) y 867 del C.A., 470 y 471 del CPPN), debiendo el tribunal de origen fijar la pena que corresponda teniendo en cuenta los parámetros contenidos en los arts. 4 0 y 41 del CP.
4. - CONDENAR a Manuel CORNEJO TORINO como partícipe necesario del delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico y por contar con la intervención de funcionarios públicos y de más de tres personas, reiterado en seis hechos (arts. 45, 54 y 55 del CP., 863, 864 inc. b), 865 incs. a) y b) y 867 del C.A., 470 y 471 del CPPN), debiendo el tribunal de origen fijar la pena que corresponda teniendo en cuenta los parámetros contenidos en los arts. 4 0 y 41 del CP.
5. - CONDENAR a Haroldo Luján FUSARI como partícipe necesario del delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico y por contar con la intervención de funcionarios públicos y de más de tres personas, reiterado en seis hechos (arts. 45, 54 y 55 del CP., 863, 864 inc. b), 865 incs. a) y b), 867 y 886 del C.A., 470 y 471 del CPPN), debiendo el tribunal de origen fijar la pena que corresponda teniendo en cuenta los parámetros contenidos en los arts. 4 0 y 41 del CP.
6. - CONDENAR a Carlos Alberto NUÑEZ como partícipe necesario del delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico y por contar con la intervención de funcionarios públicos y de más de tres personas (arts. 45 del CP., 863, 865 incs. a) y b), 867 y 886 del C.A., 470 y 471 del CPPN), debiendo el tribunal de origen fijar la pena que corresponda teniendo en cuenta los parámetros contenidos en los arts. 40 y 41 del CP.7. - CONDENAR a Julio Jesús SABRA como partícipe necesario del delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico y por contar con la intervención de funcionarios públicos y de más de tres personas (arts. 45 del CP., 863, 865 incs. a) y b), 867 y 886 del C.A., 470 y 471 del CPPN), debiendo el tribunal de origen fijar la pena que corresponda teniendo en cuenta los parámetros contenidos en los arts. 40 y 41 del CP.8. - CONDENAR a Luis Eustaquio Agustín SARLENGA como coautor del delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico y por contar con la intervención de funcionarios públicos y de más de tres personas, reiterado en dos hechos (arts. 45, 54 y 55 del CP., 863, 864 inc. b), 865 incs. a y b y 867 del C.A., 470 y 471 del CPPN), debiendo el tribunal de origen fijar la pena que corresponda teniendo en cuenta los parámetros contenidos en los arts. 40 y 41 del CP.
9. - CONDENAR a Edberto GONZÁLEZ DE LA VEGA como coautor del delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico y por contar con la intervención de funcionarios públicos y de más de tres personas, reiterado en dos hechos (arts. 45, 54 y 55 del CP., 863, 864 inc. b), 865 incs. a) y b) y 867 del C.A., 470 y 471 del CPPN), debiendo el tribunal de origen fijar la pena que corresponda teniendo en cuenta los parámetros contenidos en los arts. 4 0 y 41 del CP.
10. - CONDENAR a Carlos Jorge FRANKE como coautor del delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico y por contar con la intervención de funcionarios públicos y de más de tres personas, reiterado en dos hechos (arts. 45, 54 y 55 del CP., 863, 864 inc. b), 865 incs. a) y b) y 867 del C.A., 470 y 471 del CPPN), debiendo el tribunal de origen fijar la pena que corresponda teniendo en cuenta los parámetros contenidos en los arts. 4 0 y 41 del CP.
11. - CONDENAR a Jorge Antonio CORNEJO TORINO como coautor del delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico y por contar con la intervención de funcionarios públicos y de más de tres personas (arts. 45 y 54 del CP., 863, 864 inc. b), 865 incs. a) y b) y 867 del C.A., 470 y 471 del CPPN), debiendo el tribunal de origen fijar la pena que corresponda teniendo en cuenta los parámetros contenidos en los arts. 4 0 y 41 del CP.
12. - CONDENAR a Teresa Hortensia IRAÑETA de CANTERINO como coautora del delito de contrabando agravado por tratarse de material bélico y por contar con la intervención de funcionarios públicos y de más de tres personas, reiterado en dos hechos (arts. 45, 54 y 55 del CP., 863, 864 inc. b), 865 incs. a y b y 867 del C.A., 470 y 471 del CPPN), debiendo el tribunal de origen fijar la pena que corresponda teniendo en cuenta los parámetros contenidos en los arts. 40 y 41 del CP.
VI. - RECHAZAR PARCIALMENTE los recursos de casación interpuestos a fs. 39.419/39.597 y 39.599/39.763 por la parte querellante AFIP-DGA y por el Sr. Fiscal General, respectivamente, contra los puntos 30, 31 y 32 de la sentencia en crisis y, CONFIRMAR las absoluciones dispuestas respecto de Emir Fuad YOMA, Mauricio MUZI y Enrique Julio DE LA TORRE, respectivamente (arts. 470 y 471 a contrario sensu del CPPN).
VII. - RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs. 39.820/22 por la defensa de Enrique Julio de la Torre.
VIII. - Sin costas (arts. 530, 531 in fine y 532 del CPPN).
IX. - TENER PRESENTE las reservas de caso federal efectuadas por las partes.-
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa al tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
FDO: Raúl R. Madueño, Luis María Cabral y Juan Carlos Gemignani. Ante mí: Eduardo E. Botello.

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