Equipo Nizkor - Auto rechazando aplicar el 2x1 en el caso de Miguel Etchecolatz.

Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata Nro. 1

91002251/2006 Legajo de Ejecución N° 1 - Imputado: Etchecolatz, Miguel Osvaldo S/homicidio agravado con ensañamiento - alevosía, privación ilegal de libertad (art.144 bis inc.1), privación ilegal libertad agravada (art.142 inc.l), privación ilegal libertad pers. (art.142 bis inc5), inf. art. 144 ter 1º parrafo - según ley 14.616 y homicidio agravado p/el conc.de dos o más personas

La Plata, 15 de mayo de 2017.

AUTOS Y VISTO: para resolver en el legajo de ejecución N° FLP 91002251/2006/TO1/1 caratulado: "ETCHECOLATZ, Miguel Osvaldo s/ Condena", originario de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 1 de esta ciudad; expediente que me fue asignado a fin de intervenir como juez de ejecución mediante sorteo practicado el pasado 10 de mayo del corriente año, conforme surge del certificado actuarial cuya copia certificada obra agregada en las presentes actuaciones;

CONSIDERANDO:

I. Que llegan las presentes actuaciones a mi conocimiento a fin de resolver la solicitud de nuevo cómputo por aplicación del artículo 7 de la Ley 24.390 -texto original- y libertad condicional efectuada por Fernando Buján y Natalia Caprarulo, Defensores Públicos Coadyuvantes de la Unidad de Letrados Móviles, en representación del imputado Miguel Osvaldo Etchecolatz (véase fojas 1845/1857).

Para fundar su petición, detallaron que su asistido cumplió detención -en el marco de la causa 44/85- desde el 17 de abril de 1986 hasta el 23 de junio de 1987, y nuevamente en la misma causa desde el 13 de septiembre de 2004 hasta el 13 de septiembre de 2004. Señalaron también que fue detenido el 6 de abril de 2001 -en la causa 1702/03-, permaneciendo en esa situación hasta esta fecha, habiendo sido condenado con posterioridad en los autos 2251, 3389 y 3453. Por lo tanto, sostuvo la defensa que el tiempo de encierro preventivo al que fue sometido hasta el día de su presentación -el 5 de mayo de 2017-, cumple en exceso el plazo establecido en el art. 13 del Código Penal, para la obtención de la libertad condicional, señalando que resulta de aplicación el artículo 7 de la Ley 24.390, conforme su redacción original.

En ese sentido, citaron el reciente fallo emitido por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa 1.574/2014/RH1 caratulada: "Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ Recurso extraordinario", en los fragmentos que entendieron pertinentes.

Asimismo, alegaron que la Ley 24.390 expresamente reformó durante su vigencia el artículo 24 del Código Penal (art. 8), al establecer un cómputo de prisión preventiva más beneficioso para aquellos casos en los cuales la mora jurisdiccional provocaba una prolongación de la detención cautelar más allá de los límites allí fijados.

En apoyo de dicha afirmación, señalaron el fallo "Molina" de la Cámara Federal de Casación Penal en cuanto sostuvo que la norma aludida no es una reglamentación procesal, puesto que constituye un límite para la legitimidad constitucional e internacional del encarcelamiento preventivo, por lo que debe estar regida por la ley de fondo, del mismo modo que el cómputo de la prisión preventiva está establecido en el artículo 24 del Código Penal, precepto que justamente se intenta reformar también mediante esta iniciativa (Cfr. C.N.C.P. n° 6/95 en Plenario n° 3, causa de la Sala IV "MOLINA, Roberto Carlos s/ Recurso de casación -Ley 24.390").

Dedujeron que este fallo plenario dejó en claro que, aun cuando los dos años de prisión preventiva previstos en la norma se hubieran cumplido antes de su entrada en vigencia, correspondía extender su aplicación a todos los casos donde hubiera mediado tal requisito legal. A su vez indicaron que, este criterio fue extendido a personas que ya se encontraban cumpliendo sus condenas firmes.

Seguidamente, efectuaron consideraciones en torno al principio de aplicación de la ley penal más benigna establecida por el artículo 2 del Código Penal, señalando que el parámetro a partir del cual debe aplicarse la ley penal es el hecho ilícito que da lugar a la acción penal, cuyo objetivo final es la aplicación de la sanción penal.

Razonaron que hasta tanto dicha sanción sea agotada, pueden sucederse distintas leyes, de entre las cuales debe elegirse la que más contenga la irracionalidad del poder punitivo.

Analizaron que, entre la comisión del delito y hasta que cesen todas las consecuencias de la sanción, puede dictarse una prisión preventiva que debe computarse, según su entendimiento, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 3 y 24 del ordenamiento de fondo.

En apoyo a esa postura aludieron a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo 331:472, concluyendo que lo importante para determinar la aplicación de las normas es el momento del hecho. Que tratándose de una ley intermedia (en referencia a la Ley 24.390), regiría idéntico criterio sin importar que la detención preventiva haya tenido lugar con posterioridad. Siguiendo con ese razonamiento, la defensa expresó que para la aplicación del cómputo previsto en el artículo 7 de la Ley 24.390, debía tenerse en cuenta que entre el hecho y la actualidad, dicha norma estuvo vigente.

Señalaron que, la circunstancia de que el Estado no haya detenido a Etchecolatz antes de su derogación, en nada puede perjudicar su situación, puesto que a partir de su vigencia cualquier persona imputada antes de su sanción, adquirió el derecho a que se practique el cómputo de su detención preventiva conforme lo allí dispuesto.

Agregaron que, el hecho de que no haya sido juzgado durante la vigencia de esa norma, no la priva de su carácter de "ley intermedia".

Por otra parte, explicaron que no podría alegarse la índole del delito atribuido, so pena de violar la garantía de igualdad ante la ley establecida en el artículo 16 de la Constitución Nacional, citando en ese sentido, lo expresado por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 321:3630 (recurso de hecho deducido por Linda Cristina Veliz en causa n° 5640).

Con lo cual, infirieron que la limitación al derecho que solicita no puede provenir de una valoración judicial acerca de la gravedad de los hechos, aún cuando mediaran compromisos internacionales para su persecución y sanción.

De otro lado, la defensa oficial indicó que el criterio que sostiene habría sido aplicado por gran cantidad de tribunales del país, entendiendo que soslayarlo implicaría otra inadmisible desigualdad. Así, seguidamente mencionaron una serie de fallos en los que se consideró al artículo 7 de la Ley 24.390 como ley intermedia, a pesar de que los involucrados no habían estado detenidos durante su vigencia.

Estimaron que una interpretación restrictiva afectaría lo establecido por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Acosta" al tiempo que colocaría a su asistido en una situación desigual.

A su vez, la defensa entendió que nuestro Alto Tribunal, al haber declarado inadmisible el recurso extraordinario del Procurador en el caso "Simón, Antonio Herminio", no habría considerado que lo resuelto por la Cámara constituyera un apartamiento del criterio sustentado en "Arce".

Expresaron que en la citada causa, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal Federal había confirmado el cómputo practicado respecto de Simón conforme el artículo 7 de la normada aludida, a pesar de que había sido detenido luego de su derogación y que la alzada tuvo en cuenta que los hechos por los cuales había sido enjuiciado aquel imputado, se produjeron durante la década del 80.

Recordaron que la vindicta pública había cuestionado que la Sala II hubiera seguido el criterio del fallo "Arce" pero que no obstante ello la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario, con lo cual coligieron que el Máximo Tribunal no habría considerado que lo resuelto por la Cámara constituyera un apartamiento de aquel precedente.

En el sentido expuesto, transcribió la defensa lo resuelto por el distinguido colega, Dr. Esmoris, en el Legajo de Ejecución N° 91002901/2009/TO1/51 caratulado: "MOREL, Catalino s/Condena", del registro de este Tribunal.

Finalmente, para el supuesto adverso a su pretensión, hizo reserva de recurrir en casación y dejó planteado el caso federal por violación de los derechos constitucionales expuestos en su presentación.

II. Que por su parte, Emanuel Lovelli -apoderado de la querella de la Asociación Abuelas Plaza de Mayo-, Graciela Rosenblum y Guadalupe Godoy -en representación de la Liga Argentina por los Derechos del Hombre-, Marta Lidia Vedio -por la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos La Plata-, Nilda Eloy, Pía Garralda, y Marcelo Enrique Ponce Núñez, solicitaron se conceda intervención a las querellas que integran, en relación a la presentación efectuada por la defensa de Miguel Osvaldo Etchecolatz por la cual se requirió un nuevo cálculo de su pena y que se disponga su libertad.

Luego de argumentarse la procedencia de la intervención de las querellas en este asunto, sostuvieron que la decisión que la defensa propicia resultaría una evidente reducción de la pena impuesta al encausado, lo cual a todas luces resulta inadmisible e incompatible con la obligación del Estado de investigar, imponer justicia y sancionar a los responsables de delitos de lesa humanidad.

En ese sentido, citaron jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, e hicieron referencia a lo estipulado por el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al art. 3 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, y al art. 7 de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas.

Finalmente, hicieron reserva de caso federal.

III. Que al contestar la vista conferida al Ministerio Público Fiscal, los Fiscales Generales Rodolfo Marcelo Molina y Hernán Schapiro dictaminaron que la solicitud de otorgamiento de libertad condicional a favor de Miguel Osvaldo Etchecolatz (art. 13 del C.P.) en virtud de la aplicación del artículo 7 de la Ley 24.390, debe ser rechazada.

Tras realizar un raconto del planteo incoado por la Defensa, los representantes de la vindicta pública refirieron que Etchecolatz fue condenado en el marco de la causa N° 1702/03 a la pena de tres años de prisión -conforme pronunciamiento de la Cámara de Casación Penal-, como así también a la pena de prisión perpetua en la causa N° 2251 por parte de este Tribunal Oral N° 1. Refirieron que el 20 de septiembre de 2013 este órgano judicial dispuso la unificación de las penas impuestas al encausado, en la pena de prisión perpetua, inhabilitación absoluta perpetua, accesorias legales y costas del proceso. Continuaron los señores fiscales expresando que, con posterioridad, Etchecolatz resultó condenado en la causa N° 3389 a la pena de prisión perpetua, inhabilitación absoluta perpetua, accesorias legales y al pago de las costas del proceso, por su complicidad en el genocidio perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983) al intervenir en la matanza de miembros de un grupo nacional, mediante la comisión en calidad de coautor del delito de homicidio calificado por haberse perpetrado con el concurso premeditado de dos o más personas (sentencia del 29 de diciembre de 2014). Finalmente, se refirieron a la causa N° 3453, en la que se lo condenó a la pena de prisión perpetua, por considerarlo coautor mediato del delito de desaparición forzada de personas en dos hechos que concurren materialmente entre sí, constitutivos del delito internacional de genocidio perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (sentencia del día 01 de abril de 2016).

Seguidamente, los fiscales se adentraron en las razones que tornan inaplicable al caso los artículos 7, 8 y 9 de la Ley 24.390.

Sostuvieron que si se analiza la sucesión de leyes, cabe concluir que la Ley 24.390 nunca tuvo aplicación con respecto a los delitos de lesa humanidad y que, por lo tanto, no podría considerarse como una ley intermedia, pues cuando se sancionó tenían vigencia las leyes de punto final y obediencia debida que excluían su aplicación con respecto a estos delitos (confr. Voto del Juez Michelli de octubre de 2015 en la causa N° 2333 y sus acumuladas del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata).

Explicaron que al derogarse las leyes de amnistía encubierta (Ley 24.952, promulgada el 15/4/1998), la Ley 24.390 tampoco tuvo aplicación alguna con respecto a los delitos de lesa humanidad pues los que se habían cometido con anterioridad permanecieron excluidos del sistema penal, habida cuenta que esta ley no tuvo carácter retroactivo. Y cuando las leyes de impunidad se anularon no recuperó vigor retroactivamente la Ley 24.390, ya que, durante el lapso que estuvo vigente, su aplicación estuvo absolutamente excluida con relación a los delitos de lesa humanidad, incluso luego de que las leyes de amnistía encubierta fueran derogadas pues, aún así seguían amparando las acciones delictivas previas a ella y, por lo tanto, ningún efecto tuvo aquella ley con respecto a estos hechos.

Los representantes de la vindicta pública continuaron su explicación diciendo que al sancionarse la Ley 25.779, y luego a partir del fallo de la Corte en la causa "Simón", los efectos no fueron retrotraer el contexto normativo al momento del dictado de las leyes que se proclamaba anular, esto es al mes de diciembre de 1986 y junio de 1987. Antes al contrario, lo que implicó la "nulidad" fue sólo privar de efectos todos aquellos actos que, con fundamentos en esas leyes, permitieron la impunidad de las personas responsables de delitos de lesa humanidad.

A continuación, señalaron que tampoco resulta de aplicación al caso el precedente "Arce" puesto que, por un lado, el suceso en infracción a la ley penal que había sido cometido por el nombrado tuvo consumación durante la vigencia de la Ley 24.390, razón por la cual, para el Alto Tribunal, sí adquiría vigencia el principio de aplicación de la ley penal más benigna y, por otra parte, no se trató de un caso relativo a crímenes de lesa humanidad.

Luego hicieron hincapié en cuanto a que el origen y el sentido de la sanción de la Ley 24.390 no ha significado un cambio de valoración social receptado por el poder legislativo que justifique su aplicación como ley penal más benigna en los términos del art. 2 del CP.

En tal sentido, hicieron referencia al dictamen en causa "Simón" en el que se concluyó que "la regla de cómputo 'dos por uno' del artículo 7 de la Ley 24.390 no fue la expresión de un cambio en la valoración social de la clase de delitos que han sido atribuidos en este proceso. Ella sólo importó la adopción, durante el plazo relativamente breve de su vigencia, de un arreglo tendiente a reducir los plazos de los encarcelamientos preventivos de todos los procesos penales. Ella no es -entiendo- el tipo de norma para la cual se aplica el derecho a la retroactividad de la ley penal más benigna de los artículos 9 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", refiriendo que tal lincamiento fue el criterio sostenido por la mayoría de este Tribunal Oral (votos de los jueces Castelli y Vega) en los autos 91002955/2009/TO1/46.

Destacaron, en la misma línea, el voto del Ministro Ricardo Lorenzetti en el reciente fallo de la C.S.J.N. "Muiña" (considerando 14).

Así, adhiriendo y haciendo propios los argumentos esgrimidos en el dictamen citado y en el voto del Ministro de la Corte, entendieron que la adopción de la regla de cómputo del art. 7 de la Ley 24.390 no fue el resultado de una modificación en la reprobación social de la clase de delitos que configuran los hechos por los que fue condenado Etchecolatz, sino que transitó por otro andarivel, relacionado con la idea de limitar los tiempos de encierros preventivos para contenerlos dentro de los plazos razonables, tal como lo exige el art. 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Sin perjuicio de lo antedicho, los fiscales destacaron que la aplicación al caso de la Ley 24.390 no superaría un análisis de constitucionalidad y convencionalidad por resultar incompatible con las obligaciones internacionales del Estado en materia de persecución y sanción de graves violaciones de los Derechos Humanos y de crímenes de lesa humanidad.

Para fundar lo expresado, citaron lo establecido por la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas de las Naciones Unidas y la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, así como lo dictaminado por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos en los casos "Masacre de Rochela vs. Colombia" y "Vargas Areco".

En tal sentido, refirieron que es claro que la aplicación de la Ley 24.390 a este caso y todos aquellos en los que los tribunales ya han establecido penas adecuadas, vulneraría el mandato de mantener esas penas cuando se trate de crímenes de lesa humanidad, supuestos en los que el Estado, a su entender, está impedido de alterar la respuesta punitiva que fue establecida teniendo en miras su proporcionalidad con el injusto cometido.

Señalaron que si el Tribunal considerara aplicable al caso la Ley 24.390 y, por lo tanto, entendiera que esa norma resulta aplicable a delitos de lesa humanidad, la ley -así interpretada-, resultaría inconstitucional por violar las obligaciones internacionales del Estado en materia de persecución y sanción de graves violaciones de los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, citando en ese sentido los artículos 75 inciso 22 y 118 de la Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 8 y 25 de la CADH; el dictamen del señor Fiscal Pablo Parenti en el "Incidente de excarcelación de Héctor Salvador Girbone en el marco de la causa n° 1817 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal N° 5, caratulada "Girbone Salvador Norberto y Raquel Ali Ahmed s/ supresión del estado civil y otros", de 5 de mayo de 2017); el considerando 19 del voto del juez Lorenzetti en el citado caso "Muiña" y lo dicho por el Tribunal Oral Federal de San Juan, en el marco de la causa N° 41001077/2011/TO1/69, en el cual se declaró la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del art. 7 de la Ley 24.390 en su redacción originaria.

Por último, la Unidad Fiscal Federal entendió que no corresponde hacer lugar al pedido de la defensa, de manera que la privación de la libertad debe ser computado con arreglo a lo establecido en el art. 24 del CP., esto es de "uno por uno", por lo que solicitaron se rechace por improcedente el requerimiento.

IV. Por su parte, la Dra. Guadalupe Godoy y Graciela Rosenblum, por la Liga Argentina por los Derechos del Hombre, realizaron una nueva presentación en las presentes actuaciones, solicitando una vez más el rechazo del pedido de excarcelación del Sr. Defensor de Miguel Osvaldo Etchecolatz, alegando el fallo de la CSJN del 3 de mayo de 2017, en expediente CSJ 1574/2014/RH1.

Fundaron su petición, refiriendo que cuando el art. 2 del CP se refiere a la ley penal más benigna, se está refiriendo a las leyes penales de fondo, aquellas que reflejan la valoración social de las conductas que resultan en mayor o en menor medida reprochables según los cambios en la sociedad.

Explicó la querella que la ley 24.390 no reflejó un cambio en la reprochabilidad de las conductas de los imputados en delitos de lesa humanidad cometidos entre los años 1976 y 1983, no se estableció una sanción más o menos severa para los delitos por los cuales Etchecolatz fue condenado.

El espíritu de la norma, el fin de la misma, fue limitar el tiempo de prisión preventiva que cumplían los procesados que se extendían más allá de los dos años sin llegar la causa a debate oral, funcionando asimismo como una política de descongestión del sistema carcelario.

Citó en ese sentido jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 211:443, y disidencia del juez Petracchi en Fallos: 321:824, considerando 9, señalando que ese mismo criterio sostuvo el Dr. Lorenzetti en su voto en disidencia en el reciente fallo en causa "Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ Recurso extraordinario", haciendo transcripción de las partes que consideró de interés; y lo dicho en la causa N° 1.772 caratulada "Gallo, Víctor Alejandro s/inf. art. 139, 146 y 293 del Código Penal" , en la que con fecha 11 de mayo del corriente se rechazó la aplicación de la ley 24.390 para el cómputo de la prisión preventiva en un caso análogo al presente, el Tribunal Oral Federal n° 6 de Capital Federal sostuvo: "...La decisión a la que aquí se arriba resulta compatible con el criterio adoptado por este Tribunal en casos análogos donde, más allá de haber disentido con la interpretación pretendida por la defensa en cuanto a la aplicación como "ley intermedia más benigna" del art. 7 de la ley nro. 24.390 se consignó que: "...la regla de cómputo dos por uno del artículo 7 de la ley nro. 24.390 no fue la expresión de un cambio de valoración social de la clase de delitos atribuidos en este proceso....sino que: "sólo importó la adopción, durante el plazo relativamente breve de su vigencia, de un arreglo tendiente a reducir los plazos de los encarcelamientos preventivos de todos los procesos penales y que no es "el tipo de norma para la cual se aplica el derecho a la retroactividad de la ley penal más benigna..." (confr. causa nro. 1730 "Ruffo, Eduardo Alfredo s/incidente de observación del cómputo de pena" del 11 de agosto de 2015 y nro. 1584 "Azic, Juan Antonio s/sustracción de menores-incidente de observación del cómputo de pena-" del 30/06/2015, fs. 43/47; 1604 "Magnacco, Jorge Luis s/sustracción de menores -incidente de observación del cómputo de pena-" el 28 de septiembre de 2015 y, con otra integración, en la causa nro. 1278 "Rei, Víctor Enrique s/sustracción de menores-incidente de observación del cómputo de pena-" del 7/10/2010, fs. 10/13)...".

Se señaló que, aun considerando que las reglas de cómputo de la prisión preventiva son normas materiales, se debe realizar una distinción sobre la aplicación de las normas intermedias cuando aquellas establecen los tipos penales y sus condenas.

En este último caso, para la aplicación de la ley penal más benigna intermedia, consideraron, que los hitos que marcan el tiempo "intermedio" son el hecho y la finalización de todos los efectos de la eventual sanción impuesta. Es decir, cuando hay un cambio de valoración social del hecho, y la sociedad considera que el hecho cometido deja de ser punible y no es tan grave como lo era con anterioridad.

Manifestó la querella que cuando se trata el instituto de la prisión preventiva no se ve cómo el marco temporal para considerar qué leyes son las intermedias, puede estar dado entre la comisión del hecho ilícito y la finalización de los efectos de la sanción. El hecho ilícito, el cual da lugar a la acción penal, no necesariamente conlleva a la prisión preventiva del imputado. No puede entonces el hecho delictivo ser lo que marque el comienzo del período intermedio hasta el cumplimiento de la sanción impuesta.

El inicio para la aplicación de las normas referidas a la prisión preventiva es la efectiva detención del imputado, concluyendo que no corresponde la aplicación del cómputo de los plazos de la prisión preventiva cumplida a partir de 2007 aplicando el art. 7 de la ley 24.390.

Refirió que se ha argumentado que de no aplicar el art. 7 de la ley 24.390 modificatorio del art. 24 del CP (modificación derogada en 2001), se estaría violando el principio de igualdad ante la ley receptado en nuestra Constitución Nacional en su art. 16 y en los Pactos Internacionales que se han suscrito.

Sin embargo, se trata de delitos de lesa humanidad que han sido caracterizados en la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, como delitos imprescriptibles y no pasibles de amnistías o conmutación de pena. Asimismo, se encuentra consagrada jurisprudencialmente la obligación internacional del Estado Argentino de investigar y sancionar a los responsables de la comisión de dichos delitos. ("Priebke", "Arancibia Clavel", "Simón") (Según Corte IDH en "Velásquez Rodríguez"; "Barrios Altos"; "Masacre de la Rochela"; "Vargas Areco", entre otros)

Debe tenerse presente que estos delitos no sólo afectan a las víctimas directas, sino a la sociedad toda, e incluso la comunidad internacional, citando lo expresado por el Tribunal para la Ex Yugoslavia "los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima". (Cfr. Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Fiscal c. Erdemovic, Caso No. IT-96-22- T, Sentencia Condenatoria del 29 de noviembre de 1996, para. 28). La negrita nos pertenece.

Refirió que en el mismo sentido se ha expresado la Corte IDH en Almonacid Arellano vs Chile. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006 donde se estableció que "según el corpus iuris del Derecho Internacional, un crimen de lesa humanidad es en sí mismo una grave violación a los derechos humanos y afecta a toda la humanidad"

Teniendo en cuenta entonces la naturaleza del delito, no puede a través de la aplicación leyes procesales internas violarse la obligación internacional del Estado argentino de investigar y sancionar a los responsables, refiriéndose al fallo de la Corte Interamericana en los casos Barrios Altos con Perú (sentencia del 14 de marzo de 2001). Por ende, el ordenamiento nacional que impide la investigación de las violaciones a los derechos humanos y la aplicación de las consecuencias pertinentes, no satisface las obligaciones asumidas por un Estado parte en la Convención en el sentido de respetar los derechos fundamentales de todas las personas sujetas a su jurisdicción y proveer las medidas necesarias para tal fin (artículos 1.1 y 2).

Expresó que la naturaleza aberrante de los delitos cometidos durante la última dictadura cívico-militar, va de la mano no sólo con la investigación seria de los hechos y la eventual sanción de los responsables, sino también con el principio de proporcionalidad de la pena, resaltando que si se hiciera lugar al pedido de la Defensa se violaría el principio de proporcionalidad de las penas y ello "...puede traducirse en menoscabo de la confianza que el pueblo deposita en el Poder Judicial" (C.S.J.N., Fallos 257:132)

Luego se refirió la parte a cuál sería la naturaleza jurídica del acto individual recientemente emanado por la Corte, ya que la reducción de la pena en virtud del cómputo basado en el art. 7 de la Ley 24.390 tiene aspectos que la asemejan al indulto o a la conmutación de penas, como así también a una amnistía.

Indicaron que del voto de la mayoría surge como efecto inmediato la reducción de pena a Luis Muiña en razón de los años que pasó bajo encarcelamiento preventivo, una vez superado el plazo de dos años, con fundamento en una ley -derogada-.

Expresó que si se analizara la cuestión tomando ésta última referencia, debería pensarse que la decisión de la Corte se asemeja a una amnistía por el fundamento legal que la precede, pese a no ser justamente la Corte un órgano legislativo, no pudiendo decirse una amnistía en sentido estricto, primero porque la Ley 24.390 no establecía una amnistía y sobretodo, porque la ley no estaba vigente.

Por su parte, la querella efectuó una comparación del voto de la mayoría en "Muiña" con la facultad presidencial del indulto, explicando que el indulto es una atribución presidencial expresa en el art. 99 inc. 5 y a diferencia de la amnistía que le borra a un hecho su carácter punible, en este caso se perdona la pena de alguien que ya ha sido condenado, pero subsisten otros efectos. Si bien en la amnistía podían ser sus beneficiarios individualizados o individualizables; en el indulto el sujeto beneficiado es exclusivo y con ello necesariamente determinado e individualizado. Vale aclarar que el objeto de esta atribución monárquica es subsanar injusticias o casos de insignificancia penal.

Asimismo expresó la parte que la conmutación de pena es una facultad presidencial idéntica al indulto sólo que en vez del perdón total de la pena es una reducción de la misma.

Así, retomando lo resuelto en el fallo "Muiña", que reduce por imperio de la ley 24390 la pena que está cumpliendo el mencionado Muiña manteniéndose todos los efectos restantes de la pena, señaló la querella que emerge una diáfana similitud con la facultad presidencial de la conmutación de penas, aunque, sin embargo no es atribución judicial la conmutación de penas ni el delito por el cual cumple la pena Muiña es un caso de bagatela penal.

Refirió la Dra. Godoy que el voto de la mayoría disponiendo la aplicación del art. 7 de la ley 24390 en favor de Muiña obviamente no puede ser considerado ni una amnistía ni un indulto ni una conmutación de penas en sentido estricto ya que sólo los Poderes Legislativo y Ejecutivo en su caso son los sujetos constitucionales con dichas atribuciones. Sin embargo desde un punto de vista material podría asimilarse a una conmutación de penas, aunque obviamente efectuada de manera inconstitucional por no ser el Poder Judicial (ni aún la CSJN) el órgano investido constitucionalmente de dicha atribución, y máxime por ser fruto de una sentencia arbitraria dentro de la conocida clasificación de Genaro Carrió, en particular por aplicar una norma derogada.

Luego, refiriéndose a los delitos de lesa humanidad por los cuales fue condenado Muiña, citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación donde se ha expresado en relación a si tales delitos resultan pasibles de indulto, conmutación y/o amnistía. Así señaló que, en 1962 la CSJN excluyó de los beneficios de la amnistía a los delitos "atroces, cometidos de manera inhumana", en el precedente "Riera Díaz" (F.254:315); lo expresado por la CSJN en Fallos 309:5, en ocasión de confirmar el fallo del Juicio a las Juntas, al establecer la inconstitucionalidad de la "ley de autoamnistía"; y lo expresado por el máximo tribunal con recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos vía art. 75 inc 22 y 118 CN, en el fallo "Simón" (S. 1767. XXXVIII. RHE SIMON JULIO HECTOR Y OTROS s/PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD ETC. -CAUSA N° 17.768-) por el cual se declaró justamente la inconstitucionalidad de las leyes de amnistía Nros. 23.492 ("Punto Final") y 23.521 ("Obediencia Debida"); y más propiamente el fallo "Mazzeo" (F:330: 3248 M. 2333. XLII. REX MAZZEO JULIO LILO Y OTROS s/S/REC. DE CASACION E INCONSTITUCIONALIDAD) citando lo que la mayoría sostuvo en relación a la facultad de indultar graves crímenes o de Lesa Humanidad.

Por su parte, indicó que la Corte no tuvo en cuenta que la ley 27.156 estableció en su Art 1º -- "Las penas o procesos penales sobre los delitos de genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra contemplados en los artículos 6°, 7º y 8º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y en los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, no pueden ser objeto de amnistía, indulto o conmutación de pena, bajo sanción de nulidad absoluta e insanable del acto que lo disponga, concluyendo que, si bien jamás la mayoría de la Corte sostuvo que su decisión en "Muiña" es una conmutación de penas, está claro que de eso se trata, violando los estándares internacionales y lo reseñado de la ley 27.156, acarreando su nulidad, inconstitucionalidad e inconvencionalidad por ende inaplicable a estos autos.

En aditamento a los fundamentos ya expuestos, resaltó que el Congreso de la Nación sancionó el 10 de mayo del corriente año y el Poder Ejecutivo promulgó y publicó el 12 de mayo ppdo. la Ley 27.362 que en su art. 1 establece: "De conformidad con lo previsto en la ley 27.156, el artículo 7º de la ley 24.390 --derogada por ley 25.430-- no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional". Mientras que su art. 3 dice: "Lo dispuesto por los artículos anteriores es la interpretación auténtica del artículo 7° de la ley 24.390 -- derogada por ley 25.430-- y será aplicable aún a las causas en trámite."

Al respecto refirió que, si bien es por todos conocidos el momento de entrada en vigencia de las leyes en general, consideramos que la ley 27.362 no hace más que recoger los estándares internacionales en la materia y que el voto de la mayoría en "Muiña" desestimó, mientras que los votos de los ministros Maqueda y Lorenzetti recogieron, de modo que resulta manifiesto que la ley no hace más que refrendar las obligaciones internacionales del Estado argentino en materia de castigo a los crímenes de Lesa Humanidad.

Por ello, y más allá de su entrada en vigencia, el contenido de la ley ya estaba consagrado Convencional y Constitucionalmente y reconocido por la propia Corte Suprema de la Nación inveteradamente en su jurisprudencia, a excepción claro del voto de la mayoría en el fallo del 3 de mayo del corriente.

Como corolario de lo expuesto, expresó que teniendo noticia de la sanción de la ley 27.362 y que su contenido ya era parte del derecho vigente, deberá considerarse su contenido, incluso para evitar el dispendio judicial que eventualmente ocurriría a partir del octavo día posterior a la publicación de la ley 27.362, es decir múltiples recursos pidiendo la aplicación ya no del principio apriorísticamente conculcado sino de la propia ley 27.362.

Finalmente, reiteraron su pedido en cuanto a que debe rechazarse el pedido de libertad condicional de Etchecolatz.

V. Asimismo, Pablo Enrique Barbuto, abogado, en representación de la Secretaría de Derechos Humanos y Pluralismo Cultural de la Nación, con el patrocinio letrado de Dadic Facundo Nicolás, abogado, efectuaron una presentación manifestando su oposición a la aplicación del art. 7 de la Ley 24.390 por considerar errónea su eventual implementación en el caso.

De tal modo, tras realizar un breve análisis de los antecedentes de la causa respecto de Miguel Osvaldo Etchecolatz y de la pretensión, postularon la invalidez de la aplicación de la norma citada en cuanto repercute en la determinación final de la pena del nombrado.

En tal sentido, consideraron que la aplicación retroactiva del mentado art. 7 resultaría inválida ya que en su entendimiento conculcaría el principio de proporcionalidad de la pena resultante del art. 18 de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que forman parte de ella.

Tras citar lo afirmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Almonacid Are llano y otros vs. Chile", sentencia del 26 de septiembre de 2006 (entre otros), concluyeron que "...todos los órganos jurisdiccionales tienen la obligación de tratar las cuestiones referidas a cada caso en concreto que les sean planteadas.", entendiendo que la pretensión de la defensa de que la resolución del fallo "Bignone - Muiña" de la Corte Suprema, se aplique lisa y llanamente a otros casos, solo por considerar que presentan características similares, responde a un razonamiento erróneo y, por tanto, improcedente.

Al respecto, estimaron en función del control jurisdiccional difuso imperante en nuestro país, que la pretensión de aplicación instantánea de un fallo a otros casos, no encuentra sustento alguno en nuestro sistema jurídico.

Por otro lado, y en cuanto a la improcedencia de la aplicación ultraactiva de la norma de mención, hicieron propio lo fallado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente "Vargas Areco" en cuanto se señaló que "...la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilícita del autor de la transgresión debe ser proporcional al bien jurídico afectado y a la culpabilidad con la que actuó el autor, por lo que se debe establecer en función de la diversa naturaleza y gravedad de los hechos...". Asimismo, hicieron referencia a lo resuelto por el alto Tribunal en el precedente "Heliodoro Portugal contra Panamá" en el párrafo 196.

Por su parte, recordaron que Etchecolatz fue condenado por la comisión de delitos de lesa humanidad, los cuales constituyen las más graves violaciones a los derechos humanos que pueden producirse en una sociedad, ofendiendo a la humanidad en su conjunto, razón por la cual son universalmente perseguibles, imprescriptibles y no pueden ser ni indultados ni amnistiados.

De tal modo, consideraron que cualquier restricción o limitación de la aplicación de los referidos principios, constituiría una violación a los compromisos asumidos por nuestro país en el ámbito internacional, derivados del art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y de conformidad con lo expresado por la Corte Interamericana en los casos "Barrios Altos" y "Almonacid", los cuales fueron receptados por nuestro Máximo Tribunal en los fallos "Simón" y "Mazzeo".

Entendieron entonces, que hacer lugar al planteo de la defensa resultaría violatorio al principio de proporcionalidad de las penas, lo cual menoscabaría la confianza que el pueblo deposita en el Poder Judicial ya que tornaría irrisoria la pena que les fuera impuesta a los autores de tales delitos.

Consideraron que, fundamentar la aplicación del artículo 7 de la Ley 24.390 para esta clase de delitos, constituiría una conmutación de pena disfrazada de mera norma procesal, lo cual colisionaría con todo el sistema de protección y juzgamiento de crímenes contra la humanidad.

Como aval de dicha postura, citaron lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los precedentes "Pedro Huilca Tecse", "hermanos Gómez Paquiyauri" y "Gutiérrez Soler vs. Colombia".

Finalmente, tras reiterar su pedido de rechazo a la solicitud de excarcelación efectuado por la defensa de Etchecolatz, hicieron reserva del caso federal.

VI. Que llegado el momento de resolver, sin entrar a considerar que la defensa no ha especificado concretamente los períodos de detención de su asistido Etchecolatz en los que se pretende la aplicación del cómputo privilegiado conforme el art. 7 de la 24390 -texto original-, lo cierto es que el fundamento concreto de su petición se funda en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causa N° 1574/2014/RH1 caratulada "Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordinario" (referido al imputado Muiña).

Pues bien, en el día de la fecha, me pronuncié largamente sobre el tópico en los autos N° FLP 91003389/2012/TO1/121 caratulado "Batalla, Rufino s/ incidente de excarcelación" - entre otros.-, a cuyos fundamentos me remito en razón de brevedad.

Por ello, no habré de hacer lugar a la confección de un nuevo cómputo de pena conforme lo normado en el art. 7 de la ley 24.390 -texto original-, y en consecuencia, corresponde rechazar la libertad condicional a favor de Miguel Osvaldo Etchecolatz.

Finalmente, corresponder agregar copia del precedente citado, la que integrará la presente.

Por lo expuesto, es que oído el representante del Ministerio Público Fiscal y las querellas, RESUELVO:

1. NO HACER LUGAR a la confección de un nuevo cómputo de pena conforme el artículo 7 de la ley 24.390 y, en consecuencia, RECHAZAR la libertad condicional de Miguel Osvaldo ETCHECOLATZ, solicitada por Fernando Buján y Natalia Caprarulo, Defensores Públicos Coadyuvantes de la Unidad de Letrados Móviles (artículo 13 "a contrario sensu" del Código Penal).

2. EXTRAIGASE COPIA del resolutorio emitido en el expediente N° FLP 91003389/2012/TO1/121 caratulado "Batalla, Rufino s/ incidente de excarcelación", el cual integra la presente.

3. TENER PRESENTES las reservas de casación y del caso federal previsto en el artículo 14 de la Ley 48.

Regístrese, oficíese y notifíquese.

Ante mí:

Decisión judicial
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15may17

Auto rechazando aplicar el 2x1 en el caso de Miguel Etchecolatz

Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata Nro. 1