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28jul14
Las 10 impugnaciones que hacen inviable el fallo de Thomas Griesa
Las órdenes de la justicia de EE UU afectan la igualdad soberana de los Estados, la propiedad de los bonistas, las legislaciones extranjeras de los bonos y los bancos, y perjudicará a los títulos con los que el país le pagó a Repsol.
El juez Thomas Griesa falló el 23 de febrero de 2012 contra la Argentina. Sin embargo, a partir de ese momento, la prístina justicia norteamericana mostró sus claroscuros: numerosas objeciones e impugnaciones plantearon serias dudas sobre las órdenes que emitió el juez para justificar su dictamen.
Griesa falló por una interpretación peculiar de la cláusula pari passu que significa "equidad en el trato". La misma se suele utilizar para garantizar que los deudores traten de igual manera a los acreedores, es decir, que no haya preferencias que beneficien a unos bonistas sobre otros.
Sin embargo, en la práctica, el fallo es inaplicable por una suma de argumentos presentados por distintos agentes de diversas nacionalidades que se verían perjudicados. Algunos agentes fiduciarios, como el Euroclear de Bélgica, el Clearstream de Luxemburgo, y bancos como el Bank of New York Mellon, el Citibank, el J.P. Morgan Chase y los tenedores de bonos con legislación europea pidieron que el juez clarifique sus órdenes porque empezaron a recibir demandas legales de sus clientes que no pueden cobrar. También organizaciones como el Fondo Monetario Internacional, las Naciones Unidas, y la Organización de los Estados Americanos han criticado la violación de soberanía.
1. La falacia del pari passu. Uno de los problemas centrales en el fallo es la equidad del trato. Como el propio Griesa reconoce en la última audiencia, "el problema de la aplicación de un stay (medida cautelar) es que tiraría abajo los derechos" de los holdouts respecto de la cláusula pari passu.
Sin embargo, mientras que los bonistas han recibido el dinero correspondiente al bono reestructurado con una quita del 75%, los holdouts cobrarán al 100% de su dinero. Parece, entonces, que la propia "equidad del trato" entre los bonistas dentro y fuera del canje no es igualitaria en absoluto.
2. El mandato constitucional. El fallo de Griesa no tiene en cuenta las implicaciones legales domésticas para Argentina. Un país no puede desobedecer las órdenes otorgadas por su Congreso cuando dicta las leyes en base a su Constitución. Un juez de Estados Unidos no puede obligar, por ejemplo, a Argentina a violar la Ley Cerrojo o a forzar a sus Cámaras de Diputados y Senadores de la Nación para que cambien la legislación.
Este punto es independiente de la cuestión de la inmunidad soberana. El argumento de los fondos buitre consiste en que el gobierno voluntariamente renunció a la soberanía cuando decidió emitir los bonos bajo Ley Nueva York. Sin embargo, incluso si se acepta este punto, no se puede obligar a un gobierno a realizar acciones que son ilegales en lo atinente a las normas de su país.
3. Litigios en cascada. Otro problema que hace insostenible el fallo es la cláusula RUFO que obliga, antes de 2015, a hacer extensiva a los bonistas que aceptaron el canje de deuda (2005 y 2010) cualquier oferta mejor realizada a los holdouts. Por lo tanto, el dinero que habría que pagarles a los buitres (U$S 1650 millones, según ellos reclaman), se convertiría en una catarata de denuncias que haría imposible el pago.
Según Marcelo Etchebarne, abogado del estudio Cabanellas, Etchebarne y Kelly, los buitres mantienen bonos llamados FRAN (Floating Rate Accrual Notes) que "tienen sentencias por once veces el valor nominal original o 23 veces el del paquete del canje. Si pagás los FRAN y se dispara la RUFO el multiplicador es 23 y la base de bonos elegibles de hoy es U$S 28 mil millones, por el monto a pagar superaría los U$S 500 mil millones."
4. La desigualdad soberana. En el comunicado de prensa del 26 de junio, el Ministerio de Economía advirtió "respecto de las consecuencias de sus actos a los Estados Unidos por la responsabilidad internacional que le cabe", y amenazó con "eventuales acciones judiciales que nos permitan hacer valer legítimamente nuestros derechos como miembros de la comunidad internacional".
Esto se debe a que, al obstaculizar el pago a los acreedores, se constituye una violación de la prohibición de la coerción a otros estados en virtud de la igualdad soberana.
Respecto de si el país puede realizar acciones legales internacionales, Etchebarne opinó que "puede y debe. La sentencia de Griesa viola el Artículo 20 de la carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA). EE UU debería ser patrimonialmente responsable de los daños que cause el fallo de uno de los tres poderes del Estado."
5. Legislaciones extranjeras. Argentina en los canjes 2005 y 2010 ha emitido bonos bajo ley argentina, de Nueva York, de Londres y ley japonesa. Griesa sólo tiene soberanía plena en los bonos emitidos bajo legislación estadounidense. Sin embargo, el fallo aplica hoy para bonos en ley inglesa y japonesa, mientras que se encontraría exceptuada la argentina.
Aquí surgen dos dilemas. Por un lado, tal como comenta Etchebarne, "la cuestión es que las medidas cautelares dictadas en EE UU no deberían aplicar extraterritorialmente, salvo que se hago un proceso para nacionalizar la sentencia". Es decir, Griesa no tendría capacidad para bloquear el pago en legislaciones extranjeras. Por otro lado, resulta muy discutible por qué permitiría el pago de los bonos bajo ley argentina y no en las otras jurisdicciones.
6. Es ilegal en otras jurisdicciones. Una moción presentada por la Euroclear (la Caja de Valores de Bélgica) explicitó un nuevo dilema. Debido a su procedencia, la institución debe regirse bajo ley belga.
Según Eugenio Bruno, abogado del Estudio Garrido, en ese país "se aprobó una ley antiembargo contra Euroclear y creo que no se podrán bloquear los pagos en dicha jurisdicción".
Este caso resulta extremo, pero sin duda, el ejemplo vale para cada país en el cual el fallo Griesa contraindique alguna legislación local.
7. Los bonos no se pueden diferenciar. Un reciente texto publicado por el Citibank argumenta que los bonos bajo ley argentina del canje son indistinguibles de otros títulos, dado que todos habían sido emitidos bajo el mismo decreto y por lo tanto tenían el mismo número de emisión. Si bien aún no se han conocido otros casos, el fallo incluso podría tratar indiscriminadamente a bonos ley Nueva York que no pertenecen al canje.
8. Imposibilidad del pari passu. Como consecuencia de lo anteriormente señalado, Griesa sólo podría bloquear a un pequeño grupo de bonos bajo legislación Nueva York pagaderos en instituciones norteamericanas en caso de que no haya bonos fuera del canje emitidos bajo el mismo decreto. Por lo tanto, no puede asegurarles a los buitres que se ejerza su interpretación del pari passu. Es decir, la Argentina podría seguir pagando en las sedes ajenas a Nueva York al mismo tiempo que no se les paga a los holdouts.
9. Viola derechos de los acreedores. Los fondos técnicamente pertenecen a los bonistas. Para Etchebarne: "No hay duda de eso. Alguien podría argumentar que hay una expropiacion del derecho a recibir el pago por los carriles normales." En cambio, Bruno opina que "al existir la medida cautelar ese dinero está bloqueado y en situación indefinida".
Según el comunicado de Economía del 26 de junio, esta acción tendría como consecuencia "una apropiación indebida de fondos de terceros, desbaratamiento de derechos otorgados, e incumplimiento de su responsabilidad contractual".
10. El Discovery también afecta la soberanía. Un último punto de alta importancia es el de una causa paralela respecto del pari passu, pero que tiene implicancias en el litigio, llamada "Discovery Worldwide". Según la orden de Griesa, las instituciones financieras internacionales deben revelarle a los buitres el paradero de los activos comerciales argentinos para poder embargarlos. Esto invade no sólo la soberanía nacional de Argentina al revelar información confidencial, sino la de los terceros países a los que las entidades financieras pertenecen.
Una sola voz judicial se opuso a esta orden, la de la jueza de la Corte Suprema Ruth Bader Ginsburg, quien dijo que "una Corte de los Estados Unidos no tiene capacidad para embargar la propiedad de un Estado soberano".
Dudan sobre el viaje
El Ministerio de Economía llega al lunes con dudas sobre cuáles serán los próximos pasos a seguir en los dos días previos del 30 de julio, fecha en la que se termina la moratoria iniciada el 30 de junio (cuando el juez Thomas Griesa no habilitó la distribución de los pagos hechos por Argentina).
Según indicaron fuentes del Ministerio de Economía a Tiempo Argentino, por el momento la estimación del equipo económico es que hoy por la noche no habría un viaje de la delegación oficial a Nueva York. Tampoco se confirmó sí irá a negociar el ministro Axel Kicillof.
Es que el gobierno nacional está a la espera de que los fondos buitre den garantías de protección a la economía nacional ante un posible gatillamiento de la cláusula RUFO, que implicaría nuevos juicios para el país.
[Fuente: Por Genaro Grasso, Tiempo Argentino, Bs As, 28jul14]
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