Equipo Nizkor - Octava requisitoria de elevación a juicio contra oficiales navales por la comisión de crímenes contra la humanidad y organización criminal.

EQUIPO NIZKOR

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DERECHOS

Sep11

Octava requisitoria de elevación a juicio contra oficiales navales por la comisión de crímenes contra la humanidad y organización criminal

Índice:
I.- OBJETO
II.- DATOS PERSONALES DE LOS IMPUTADOS
III.- HECHOS POR LOS CUALES SE REQUIERE ELEVACION A JUICIO Y VALORACION DE LA PRUEBA
III.A.- EL MARCO HISTÓRICO Y NORMATIVO COMÚN A TODOS LOS SUCESOS
III.A.1.- Existencia de un plan sistemático con finalidad delictiva
III.A.2.- El marco normativo del Plan sistemático: órdenes secretas, directivas y decretos
III.A.3.- PLACINTARA
III.A.4.- Los Grupos de Tareas

III. B. CENTROS CLANDESTINOS DE DETENCIÓN
III.C.- CASO SERGIO ARMANDO MAIDA E HILDA LILIANA TOIBERMAN

IV.- AUTORIA, CALIFICACION LEGAL Y PARTICIPACION DE LOS IMPUTADOS
IV.a.- calificación legal – Subsunción jurídica en el derecho internacional y en el derecho interno
IV.a.1.- Desde el derecho Internacional
IV.a.1.1.- Elementos comunes a los crímenes contra la humanidad
IV.a.1.3.- Actos que constituyen crímenes contra la humanidad
IV.a.1.4.- Diferencia entre crímenes contra la humanidad y genocidio

IV.a.2.- en el derecho interno

IV.b.- Algunas consideraciones sobre la autoría en el derecho internacional
IV.c.- las evidencias que incriminan a los imputados y que habilitan su juzgamiento
1.- JORGE RAFAEL VIDELA
2. CARLOS ALBERTO BARBOT

V.- PETITORIO

REQUISITORIA DE ELEVACION A JUICIO
SR. JUEZ:
CESAR RAUL SIVO, abogado, inscripto en el Tomo 59, Folio 356 de la C.F.A.M.d.P, en carácter de apoderado de JULIETA MIRA, MATIAS HORACIO RUSSIN, ASOCIACION DE FAMILIARES DE DETENIDOS DESAPARECIDOS Y VICTIMAS DEL TERRORISMO DE ESTADO DEL CENTRO Y SUR DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, y EQUIPO NIZKOR, con el patrocinio letrado de ALDANA MICAELA BALSI, abogada inscripta en el Tomo 701, Folio 494, de la C.F.A.M.d.P, en los autos caratulados "Investigación de Delitos de Lesa Humanidad (Armada Argentina)", Expte. Nro. 04/07, de trámite ante el Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 1, de la cuidad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a V.S. manifestamos:
I.- OBJETO.
Que venimos por el presente, en legal forma y tiempo oportuno, a responder la vista conferida requiriendo formalmente la elevación a juicio de la presente causa, por los hechos y con relación a las personas que seguidamente se detallan, todo ello de acuerdo a lo establecido por los artículos 346 y sgtes. del C.P.P.N.
II.- DATOS PERSONALES DE LOS IMPUTADOS.
Las personas respecto de las cuales se requiere la elevación a juicio son:
1.- Jorge Rafael VIDELA, DNI Nº 4.765.426, de nacionalidad argentina, nacido el día 02 de agosto de 1925 en la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, hijo de Rafael Eugenio Videla y de Maria Olga Redondo, de estado civil casado, de profesion u oficio militar retirado, actualmente alojado en la Unidad Nº 34 de Campo de Mayo.
2.- Carlos Alberto BARBOT, DNI Nº 4.833.429, de nacionalidad argentina, nacido el día 19 de enero de 1934, en la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, hijo de Roberto Hercules y de Adelina Honorato, con domicilio en calle Sarmiento Nº 261 de la ciudad de Trelew, Provincia de Chubut, de estado civil casado, de profesion u oficio empresario y militar retirado.
III.- HECHOS POR LOS CUALES SE REQUIERE ELEVACION A JUICIO Y VALORACION DE LA PRUEBA.
De acuerdo a la prueba colectada a lo largo de esta instrucción, ha quedado acreditada la existencia de los hechos que se desarrollan en los apartados siguientes y respecto de los cuales se requiere elevación a juicio, correspondiendo a los Casos de Sergio Armando Maida y Hilda Liliana Toiberman.
III.A.- EL MARCO HISTÓRICO Y NORMATIVO COMÚN A TODOS LOS SUCESOS.
III.A.1.- Existencia de un plan sistemático con finalidad delictiva.
El carácter sistemático de los crímenes cometidos en Argentina durante la Dictadura militar que gobernó el país entre 1976 y 1983, en los cuales se enmarcan los Casos de Sergio Armando Maida y Hilda Liliana Toiberman, por su carácter sistemático y además generalizado, constituyen crímenes contra la humanidad.
Entre 1976 y 1983 en Argentina se perpetraron una serie de actos, enmarcados en un plan común con fines delictivos, esto es, un plan sistemático con finalidad criminal, consistente en la concepción, diseño y ejecución de actividades delictivas encaminadas a la eliminación de aquellas personas percibidas como "subversivas", o lo que es lo mismo, encaminadas a la comisión de una serie de actos que constituyen crímenes contra la humanidad, entre ellos: asesinato, exterminio, encarcelamiento, tortura, persecuciones por motivos políticos y otros actos inhumanos.
Los hechos objeto de la presente causa se incardinan en el contexto del ataque generalizado y sistemático, en ejecución de ese plan común con fines delictivos, que se produjo contra la población civil, esto es, en el contexto de los crímenes contra la humanidad cometidos en Argentina durante el periodo mencionado y en la etapa previa de preparación del mismo.
La planificación del exterminio y demás actos delictivos llevados a cabo de manera sistemática o a gran escala (en este caso ambas), forma parte también de los hechos probados en la Sentencia de la Causa nº 13/84, causa oficialmente caratulada como "Causa originariamente instruída por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del Decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional".
Tales hechos se refieren a los siguientes extremos:
a) Plan Sistemático
b) Metodología de las desapariciones
c) Centros Clandestinos de Detención
d) Metodología de la tortura
e) Custodia de los lugares clandestinos de detención
f) Destino de las víctimas
g) Eliminación física de los secuestrados
h) Secuestros
i) Habeas Corpus y gestiones ante las autoridades
j) Organización Criminal: "...cada comandante se encargó autónomamente de la planificación, ejecución y control de lo realizado por la fuerza a su cargo" - "secreta derogación de las normas en vigor" y "modo criminal de lucha contra el terrorismo" - Órdenes ilegales - Operaciones encubiertas y de contrainteligencia, incluyendo el uso de colaboradores.

A tales efectos fácticos, remitimos a esta sentencia.
III.A.2.- El marco normativo del Plan sistemático: órdenes secretas, directivas y decretos.
La existencia de un plan criminal común se halla además acreditada mediante el elenco de órdenes secretas, directivas y decretos que fueron promulgados con la finalidad de ejecutar tal plan. Estas Órdenes Secretas constituyen herramientas legislativas de lo que se puede denominar, en palabras empleadas por el Gral. Guillermo Suárez Mason en el transcurso del interrogatorio que le fue efectuado ante un juez de Estados Unidos, "State of Siege of Law", esto es, estado de excepción en términos de teoría del estado, y por lo tanto, las órdenes secretas son en realidad y en la práctica las leyes del sistema de planificación y ejecución de las políticas de represión y exterminio.
Tales órdenes fueron transmitidas al Honorable Judge Lowell Jensen (N. D. Cal.) -ante quien se sustanció el procedimiento de extradición del entonces Gral. Suárez Mason- por parte de Ricardo Gil Lavedra, quien a la sazón se desempeñaba como Presidente Interino de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal de la República Argentina.
Esas órdenes, desde el 23 de septiembre de 2004, se hallan también en el Juzgado Federal No. 3, Secretaría No. 6, de Buenos Aires, habiendo sido aportadas por la organización internacional de derechos humanos Equipo Nizkor en la mencionada fecha.
Las mismas reúnen el carácter de prueba indubitable ante un tribunal por los siguientes motivos:
a) Por haber sido certificadas por las autoridades militares
b) Por haber sido certificadas por el pleno de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal de la República Argentina
c) Por haber superado el principio de contradicción y haber sido aceptadas como prueba por la propia Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el marco del procedimiento: "In the Matter of the Requested Extradition of Carlos Guillermo Suarez-Mason, 694 F. Supp. 676 (N.D. Cal. Apr. 27, 1988)".

El listado de tales órdenes es el siguiente:
1. Directiva del Consejo de Defensa Nro. 1/75 (Lucha contra la subversión).Documento Secreto. [Copia Nro. 2. Consejo de Defensa. Buenos Aires. 151600 Oct 75 MY - 25].
2. Directiva del Comandante General del Ejército Nro. 404/75 (Lucha contra la subversión). Documento Secreto. [Cdo Grl Ej (EMGE - Jef III - Op) Buenos Aires 281700 Oct 75 MXP - 099]
3. Orden Parcial Nro. 405/76 (Reestructuración de jurisdicciones y adecuación orgánica para intensificar las operaciones contra la subversión).Documento Secreto. [Cdo Grl Ej (EMGE - Jef III-Op) Buenos Aires 211800 May 76 CPM - 234]
4. Rectificaciones y agregados a introducir a la Directiva del Comandante en Jefe del Ejército Nro. 504/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-Op) Buenos Aires 101200 May 78 CBD - 42].
5. Apéndice I (Jurisdicción Cdo Cpo Ej I - Zona 1) al Anexo 6 (Jurisdicciones a la Directiva del Cje Nro 504/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto firmado por Cristino Nicolaides en calidad de General de Brigada, Jefe III-Operaciones. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-Op) Buenos Aires 101200 May 78 CBD - 46].
6. Anexo 6 (Jurisdicciones) a la Directiva del CJE Nro 504/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-Op) Buenos Aires. Abril 79 IUR - 90].
7. Apéndice I (Jurisdicción Cdo Cpo Ej I - Zona 1) al Anexo 3 (Jurisdicciones a la Directiva del Cje Nro 604/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto firmado por Cristino Nicolaides en calidad de General de Brigada, Jefe III-Operaciones. [Copia Nro 01. Cdo J Ej (EMGE-Jef III-Op) Buenos Aires 101200 May 78 ZUR - 90/1].
8. Apendice 4 (Jurisdicción Cdo IIMM - Zona 4) al Anexo 3 (Jurisdicciones) a la Directiva del Cje. Nro. 604/79 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto formado por Luciano Adolfo Jauregui en calidad de General de Brigada, Jefe III-Op-EMGE. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-Op) Buenos Aires. HDR-193. ZUR-90/4].
9. Anexo 13 (informes a elevar) a la Directiva del CJE Nro 504/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 201200 Abril 77 EAS - 227].
10. Apéndice 1 (Esquema de informe para reunión de comandos superiores) al Anexo 13 (Informes a elevar) a la Directiva del CJE Nro 504/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 201200 Abril 77 MGP - 624].
11. Apéndice 2 (Esquema del Informe Diario) al Anexo 13 (Informes a elevar) a la Directiva del CJE Nro 504/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 201200 Abril 77 OIC - 155].
12. Apéndice 3 (Esquema del Parte Circunstanciado) al Anexo 13 (Informes a elevar) a la Directiva del Cje. Nro. 504/77 ((Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 201200 Abril 77 OAC - 193].
13. Directiva del Comandante en Jefe del Ejército Nro 604/79 (Continuación de la ofensiva contra la subversión). Documento Secreto [Copia Nro 1 Cdo J Ej (EMGE-Jef III-Op) Buenos Aires. 181000 May 79 ZUO - 87]
14. Apéndice 1 (Jurisdicción Cpo Ej I - Zona 1) al Anexo 3 (Jurisdicciones) a la Directiva del CJE Nro 604/79 (Continuación de la ofensiva contra la subversión). Documento Secreto. [Copia Nro 02 Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 241000 Dic 81 ZUR - 90/1].
15. Apéndice 6 (Jurisdicción Cdo IIMM - Zona 6) al Anexo 3 (Jurisdicciones) a la Directiva del CJE Nro 604/79 (Continuación de la ofensiva contra la subversión). Documento Secreto. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 241000 Dic 81 ZUR - 90/6].
16. Anexo 15 (Informes) a la Directiva del CJE Nro 604/79 (Continuación de la ofensiva contra la subversión). Documento Secreto. [Copia Nro 1 Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 181000 May 79 ZVD - 03].
17. Apéndice 1 (Informe diario) al Anexo 15 (Informes) a la Directiva del Comandante en Jefe del Ejército Nro 604/79 (Continuación de la ofensiva contra la subversión). Documento Secreto. [Copia Nro 1 Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 181000 May 79 ZVD - 03/1]. Nota: El punto 2.d de este Informe lleva por título "Secuestros y desapariciones").
18. Apéndice 2 (Parte circunstanciado) al Anexo 15 (Informes) a la Directiva del Comandantes en Jefe del Ejército Nro. 604/79 (Continuación de la ofensiva contra la subversión). Documento Secreto. [Copia Nro 1 Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 181000 May 79 ZVD - 03/2].
19. Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto emitido por Carlos Guillermo Suárez Mason, General de División, Cte Z 1. [Cdo. Z 1 Buenos Aires 131200 Jun 77 MOR - 72].
20. Anexo 4 (Ejecución de blancos) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 VMO - 51]
21. Apéndice 1 (Acta acuerdo entre el Cdo Z 4 y Cdo Z 1) al Anexo 4 (Ejecución de blancos) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 QHT - 47]
22. Apéndice 2 (Formulario de requerimiento de "Area libre" para operar) al Anexo 4 (Ejecución de blancos) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto.
23. Apéndice 3 (Solicitud de blanco de oportunidad) al Anexo 4 (Ejecución de blancos) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto.
24. Anexo 6 (Bases Legales) a la Orden de Operaciones Nro. 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [Buenos Aires, 131200. Jun 77. ME - 25]
25. Anexo 8 (Logística) a la Orden de Operaciones Nro. 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [Buenos Aires, 131200. Jun 77. GUR - 51]
26. Anexo 12 (Otras misiones y funciones de las FFSS, FFPP y del Servicio Penitenciario) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 RIE - 09]
27. Apéndice 1 (Orden a la Policía de a Provincia de Buenos Aires) al Anexo 12 (Otras misiones y funciones de las FFSS, FFPP y del Servicio Penitenciario) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 ICT - 36]
28. Apéndice 1 (Modelo de Informe Diario) al Anexo 15 (Informes) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 JCV - 15].
29. Apéndice 2 (Informe semanal) al Anexo 15 (Informes) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 RAY - 16?].
30. Suplemento 1 (Modelo de plantilla para computar Operaciones de Seguridad - Operaciones Realizadas) al Apéndice 2 (Informe semanal) al Anexo 15 (Informes) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 MAV - 12].
31. Suplemento 2 (Modelo de plantilla para computar Operaciones de Seguridad - Operaciones Realizadas) al Apéndice 2 (Informe semanal) al Anexo 15 (Informes) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 VTV - 78].
32. Anexo 15 (Informes) a la OO Nro. 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión)
Y también:
33. Exhorto del Juez Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal a cargo del Juzgado Nº 2 de la Capital Federal de la República Argentina, Miguel Julián del Castillo, de fecha 24 de febrero de 1987.
34.Resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal de la República Argentina, de fecha 2 de marzo de 1987
35.Exhorto al Honorable Lowell Jensen, Juez Federal del Distrito Norte de California, firmado por Ricardo Gil Laavedra, interinamente a cargo de la Presidencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal de la República Argentina, de fecha 11 de junio de 1987.
36. Declaración del General de División (R), José Montes
37. Declaración del Gral. de Brigada (R), Andrés Aníbal Ferrero
38. Declaración del Comandante de la Décima Brigada de Infantería (R), Adolfo Sigwald.
39. Declaración del Gral. de Brigada (R), Ramón Juan Alberto Camps
40. Declaración del ex Jefe de la Policía Federal Argentina, Edmundo Renee Ojeda
41. Declaración del ex Comisario del Parque Automotor, Lorenzo Luis Silistria.
La existencia de un plan criminal común ha sido también confirmada y detallada por la sentencia Núm 16/2005, de 19 de abril de 2005, de la Audiencia Nacional española, recaída en el Caso Adolfo Scilingo, sentencia ratificada en cuanto a los hechos y su calificación, por la sentencia de 1 de octubre de 2007 del Tribunal Supremo español. La sentencia Núm 16/2005 establece en cuanto al plan común:
"Una vez conseguido el objetivo de extender en la sociedad argentina la sensación generalizada de vivir en un estado de absoluto desastre institucional, económico y social, el siguiente paso en el esquema diseñado fue presentar a la Presidenta de la Nación como una persona incapaz de dirigir el país, situación que ésta aceptó, permitiendo de facto que los militares dirigiesen la situación y diesen cobertura "legal" a la represión, iniciada con el Decreto número 261/75, de 5 de febrero de 1.975 (tomos 52 y 94 de la Pieza Separada de Documentación), en el que se establecía una estructura funcional para todos los organismos de inteligencia y por el que se autorizaba al Ejército de Tierra a ejecutar las operaciones necesarias para neutralizar o aniquilar toda acción de los elementos subversivos que actuasen en la Provincia de Tucumán; y la Orden secreta de 5 de febrero de 1.975 (tomo 94), del General Jorge Rafael Videla, en la que se dió luz verde a las operaciones de represión en esa Provincia y al llamado "Operativo Independencia", que se inició el día 9 de febrero de 1.975, dirigido por el General Vilas, y, que constituyó el inicio de lo que un año después desembocaría en el golpe militar.
Esta cobertura se consumó con los Decretos que, a instancia de los responsables militares -que de hecho gobernaban el país-, firmó el Presidente interino Italo Luder, el 6 de octubre de 1.975, con los números 2.770/75, por el que se constituyó el Consejo de Seguridad Interior y Consejo de Defensa (tomo 94); número 2.771/75, por el que se dispusieron los medios necesarios para la lucha contra la subversión (tomo 94); y número 2.772/75, por el que se libraron órdenes de ejecución de operaciones militares y de seguridad para eliminar o aniquilar la acción de todos los elementos subversivos en todo el territorio del país (tomo 94) -continuación, por tanto, del Decreto 261/75, de 5 de febrero-.
[...] a partir de aquella fecha -6 de octubre de 1.975- los responsables militares máximos de los tres ejércitos y los policiales y de los Servicios de Inteligencia ultimaron los preparativos en forma coordinada para la toma del Poder y el desarrollo a gran escala del plan de eliminación y desaparición sistemática de personas de los diferentes bloques de población, clasificándolas bien por su profesión, adscripción ideológica, religiosa, sindical, gremial o intelectual, e incluso étnica y que afectaría a estudiantes, trabajadores, amas de casa, niños, minusválidos o discapacitados, políticos, sindicalistas, abogados, judíos y, en general, cualquier persona o sector que entendían opuesto a la selección realizada, so pretexto de desarrollar o participar en actividades supuestamente terroristas [...]
En los días inmediatamente previos al golpe, hacia el día de 10 de marzo de 1.976, el almirante Luis María Mendía, Comandante de Operaciones Navales, siguiendo órdenes del Comandante en Jefe Emilio Eduardo Massera, y con conocimiento y conformidad de la alta jerarquía de la Armada, en desarrollo del plan previamente establecido por los responsables de las Fuerzas Armadas, convocó a toda la Plana Mayor del Area Naval de Puerto Belgrano, en número de 900 marinos aproximadamente, y los arengó en el sentido de que el país estaba lleno de "delincuentes subversivos" y que se les debía combatir para conseguir, según decía Horacio Hernán Berdine --compañero y asesor de psicología de Massera--, un país distinto, pacificado, con orden y economía espectacular.
Pocos días después del golpe militar el mismo almirante Mendía convocó una nueva reunión en el cine de Puerto Belgrano en la que marcó los lugares en los que se encontraban los "subversivos" y le comunicó a la Plana Mayor que la Armada no iba a ser ajena al combate antisubversivo y que integraría el Grupo de Tareas 3.3.2, constituido por la Compañía de Ceremonial reestructurada, con un área de operaciones que se extendería a la zona norte de Capital Federal y Gran Buenos Aires. [...]
En esa reunión Mendía explicó el método de "lucha contra la subversión" e indicó que se actuase con ropa civil, operaciones rápidas, interrogatorios intensos, práctica de torturas y sistema de eliminación física a través de los aviones que, en vuelo, arrojarían los cuerpos vivos y narcotizados al vacío, proporcionándoles de esta forma una "muerte cristiana". [...]
Inmediatamente producido el golpe militar, el General Viola ordenó "que la evacuación de los detenidos se producirá con la mayor rapidez, previa separación por grupos: jefes, hombres, mujeres y niños, inmediatamente después de las capturas". [...]
Desde el 24 de marzo de 1.976 -fecha del golpe de Estado- hasta 10 de diciembre de 1.983, las Fuerzas Armadas argentinas usurparon ilegalmente el gobierno y pusieron en marcha el llamado "Proceso de Reorganización Nacional" (P.R.N.) y la denominada "Lucha contra la subversión" (L.C.S.), cuya finalidad, en realidad, era la destrucción sistemática de personas que se opusiesen a la concepción de nación sostenida por los militares golpistas [...].
Tales designios se exponían y detallaban extensamente en el denominado Plan General del Ejército, que desarrollaba el Plan de Seguridad Nacional, y que se definía en la Orden Secreta de Febrero de 1.976, en la que se contenía la doctrina y las acciones concretas para tomar por la fuerza el poder político e imponer el terror generalizado a través de la tortura masiva y la eliminación física o desaparición forzada de miles de personas que se opusieran a las doctrinas emanadas de la cúpula militar.
Tal manera de proceder suponía la secreta derogación de las normas legales en vigor, respondía a planes aprobados y ordenados a sus respectivas fuerzas por los Comandantes militares, según las disposiciones de las Juntas Militares y se tradujo en la implantación de todo un organigrama de grupos, organizaciones y bandas armadas, que, subvirtiendo el orden constitucional y alterando gravemente la paz pública, cometieron toda una cadena de hechos violentos e ilegales que desembocaron en una represión generalizada y en un estado de absoluto terror de toda la población.
En el apartado "Detención de Personas", punto 4 (Fases: 2) de la referida Orden Secreta de febrero de 1.976 se disponía que:
"La operación consistirá en detener... a todas aquellas personas que la Junta de Comandantes Generales establezca o apruebe para cada jurisdicción...
La planificación respecto a los elementos a detener... deberá contar con la aprobación de la Junta de Comandantes Generales".
En la referida Orden se plasmaba una metodología clandestina e ilegal en la siguiente forma:
"La incomunicación caracterizará todo el proceso de detención de los inculpados y solamente podrá ser levantada por la Junta de Comandantes Generales.
No se permitirá la intervención de personas extrañas a las FF.AA. en defensa de los detenidos.
La composición de los equipos especiales de detención, y todo el accionar de los mismos será registrado en documentos secretos, a elaborar dentro del más estricto marco de seguridad y de secreto militar.
Dichos documentos deberán estar permanentemente a disposición de la Junta de Comandantes Generales y elevados toda vez que ésta los requiera.
Ningún integrante del equipo está facultado para suministrar información alguna a la prensa y vinculada al cumplimiento de esta operación, ello será facultad exclusiva de la Junta de Comandantes Generales".
Por tanto, el secuestrado perdía toda conexión con el exterior. Paralelamente, nadie podía conocer en qué Centro Clandestino de Detención se hallaba el mismo.
El Plan del Ejército fue complementado por la Orden de Operaciones nº 2/76 (tomo 150), que disponía:
"1) DETENCIÓN DE PERSONAS: se continuará con la detención de personas que aun se encuentren prófugas, según las listas.... Las de prioridad ...estará a cargo del Servicio de Inteligencia del Estado (S.I.D.E.), Policía Federal Argentina (P.F.A.) y Policía Provincial: Delincuentes comunes y económicos insertos en lista de prioridad 1;
"En cuanto a los Delincuentes subversivos: además de los organismos citados... en la detención de este tipo de delincuentes intervendrán los elementos técnicos de Inteligencia del Ejército".
2) OCUPACIÓN Y CLAUSURA DE EDIFICIOS PÚBLICOS Y SEDES SINDICALES... se desalojará a todo el personal que se encuentre en el edificio... sobre este personal se deberá ejercer un rígido control... apostará un guardia militar para el acceso... se efectuará un estricto control de todo movimiento... Toda persona de cualquier índole que transgreda estas normas será detenida y puesta a disposición del Gobierno Militar...
3) CONTROL DE GRANDES CENTROS URBANOS Y CIERRE DE AEROPUERT0S, AERODROMOS Y PISTAS: La finalidad es... impedir la salida del país de personas que el Gobierno Militar disponga sean investigadas.
4) VIGILANCIA DE FRONTERAS: ...se ejecutarán las acciones militares necesarias para impedir la salida del país a través de la frontera terrestre..."
5) SEGURIDAD DE ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS... Se deberá impedir todo tipo de comunicación con el exterior por parte de los detenidos...
8) CONTROL DE ACCESO A SEDES DIPLOMÁTICAS. Se ejercerá la vigilancia exterior del edificio que ocupa la representación diplomática seleccionada a efectos de impedir el acceso de personas ajenas a la misma, con el propósito de solicitar asilo político".
En el Anexo 2 (INTELIGENCIA) del Plan del Ejército (tomo 150) se incluían como oponentes activos o potenciales a todo el espectro social:
1.- Las organizaciones político militares.
2.- Las organizaciones políticas y colaterales.
3.- Las organizaciones gremiales.
4.- Las organizaciones estudiantiles.
5.- Las organizaciones religiosas.
6.- Las personas "vinculadas", descritas como aquellas «relacionadas al quehacer nacional, provincial, municipal o a alguna de las organizaciones señaladas: existen personas con responsabilidad imputable al caos por el que atraviesa la Nación e igualmente podrán surgir otras de igual vinculación que pretendieran entorpecer y hasta afectar el proceso de recuperación del país.

A tales elementos, debidamente individualizados, se los encuadrará conforme a las previsiones establecidas en el documento "Detención de personas" o normas que específicamente pudiera establecer la Junta de Comandantes Generales».
El Reglamento RC-9-1 (1.977) especificaba que no se utilizará jamás la denominación de "guerrilla ni guerrillero". "Quienes participen en sus acciones serán considerados delincuentes comunes (subversivos). Las organizaciones que integren serán calificadas como bandas de delincuentes subversivos, a los que hay que eliminar".
La Orden Parcial nº 405, de 21 de mayo de 1.976 (tomo 150, f. 29832 a 29854), de reestructuración de jurisdicciones y adecuación orgánica para intensificar las operaciones contra la subversión, reiteraba la necesidad de centralizar la conducción de las acciones de inteligencia en las operaciones con unidad de comando.
La Directiva del Comandante en Jefe del Ejército nº 504/77 (tomo 150) ("Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período de 1.977-78") expresaba:
"3) La acción militar directa ha producido un virtual aniquilamiento de las organizaciones subversivas, con un desgaste aproximado al 90% de su personal encuadrado, mientras la acción militar de apoyo a las estrategias sectoriales de cada Ministerio, actuando sin la conveniente orientación que le hubiera dado un planeamiento adecuado del sector gubernamental en lo que hace a la Lucha contra la Subversión, ha conseguido sólo una temporaria normalización de los ámbitos prioritarios, donde, precisamente ha reforzado su accionar el oponente".
"4) Este cambio de la delincuencia subversiva y la existencia de problemas económico-laborales que aún inciden negativamente sobre la población, exige de la acción de gobierno una preferente atención para superar frustraciones que el oponente esgrime como causas de lucha, y de la acción militar".
Y a estos efectos, en los Anexos (tomo 150) se ordenaba la persecución de los oponentes, que ahora pasan a denominarse "delincuentes terroristas", en los ámbitos educacional, religioso, barrial y de la comunicación social, estableciendo (Anexo 5 bis) que 'la estrategia global del oponente dirige su esfuerzo principal a la acción insurreccional de masas como una vía económica, aunque más lenta que la armada, en la que la población hábilmente instrumentada se levanta contra el orden legal y alcanza el poder luego de producir una "crisis revolucionaria.
La acción es realizada en todos los ámbitos, pero prioritariamente en el educacional para reclutar futuros dirigentes; en el industrial para paralizar la economía, en el religioso para confundir y neutralizar las virtudes morales e ideas filosóficas y quitar la mayor base de unión y en el territorial o barrial, para conquistar a las masas populares, ponerlas sentimentalmente de su parte y enfrentarlas al orden legal existente.
El ejército accionará selectivamente sobre organizaciones religiosas, culturales, deportivas de fomento y otras formas de nucleamientos de tipo barrial, en coordinación con organismos estatales, especialmente de nivel municipal, para prevenir o neutralizar situaciones conflictivas explotables por la subversión, detectar y erradicar sus elementos infiltrados y apoyar a las autoridades y organizaciones que colaboran con las Fuerzas Legales, a fin de impedir la agitación y acción insurreccional de masas y contribuir de esta forma al normal desenvolvimiento de las actividades de gobierno y al logro de la adhesión de la población'.
Además, se estableció un sistema de delación y control absoluto en todo el ámbito educativo y cultural, ordenando el general Albano Harguindeguy, Ministro del Interior, al asumir interinamente el Ministerio de Cultura y Educación en 1.978, que «las autoridades educativas, culturales y de ciencia y tecnología deberán informar las novedades sobre la detección de agentes o presuntas actividades subversivas a que diera origen el personal a sus órdenes, a las autoridades militares de su jurisdicción...».
El citado Reglamento RC-9-1 (1.977) establecía, en su página 86: "El concepto es prevenir y no "curar", impidiendo mediante la eliminación de los agitadores, posibles acciones insurreccionales masivas. En tal sentido, la detención de los activistas o subversivos localizados deberá ser una preocupación permanente en todos los niveles del comando. Ellos deben ser capturados de inmediato en el lugar en que se encuentren, ya sea el domicilio, la vía pública o el trabajo (fábrica, oficina, establecimiento de enseñanza, etc.)... El ataque permite aniquilar la subversión en su inicio y mostrar a la población que las tropas son las que dominan la situación". Recomendando «aplicar el poder de combate actuando con la máxima violencia para aniquilar a los delincuentes subversivos donde se encuentren. El logro de la adhesión de la población, aspecto fundamental en el ambiente operacional subversivo, se consigue no sólo guardándole todas las consideraciones, sino también infundiéndoles respeto.
El ciudadano debe saber que las FF.AA. no molestan a quien cumple la ley y es honesto, pero aplican todo su poder de combate contra los enemigos del país. Respecto a éstos y a los proclives a serlo, es necesario que comprendan que es más conveniente apoyar a las fuerzas legales que oponérseles. Se debe tener presente que los agitadores o subversivos potenciales pueden abandonar posturas pasivas y adoptar procederes activos, si no perciben una firme actitud que les inspire respeto y temor.
La acción militar es siempre violenta y sangrienta, pero debe tener su justificación y el apoyo de operaciones psicológicas. Para graduar la violencia están las fuerzas de seguridad y policiales. El concepto rector será que el delincuente subversivo que empuña armas debe ser aniquilado, dado que cuando las FFAA entran en operaciones contra estos delincuentes, no deben interrumpir el combate ni aceptar rendiciones».
La regulación de la acción represiva se completaba, con relación a la Armada, con el Plan de Actividades de Comandos de Operaciones Navales, de 1976.
Por último, se completaba la estrategia global de terror y exterminio mediante la aplicación del "Manual de Acción Psicológica" (RC-5-1) (tomo 94), que propugnaba la utilización de información y propaganda falsas. Ha sido puesto de manifiesto la existencia de numerosos supuestos de enfrentamientos que, posteriormente, se determinaron inexistentes, y solamente aducidos por la propaganda militar para justificar el asesinato de opositores.
El propio Manual de Acción Psicológica reconocía que la finalidad de la propaganda era "permitir un encubrimiento natural de los fines" (artículo 2.010, inciso 5), expresando que "la presión insta por acción compulsiva, apelando casi siempre al factor miedo. La presión psicológica generará angustia, la angustia masiva y generalizada podrá derivar en terror y eso basta para tener al público (blanco) a merced de cualquier influencia posterior" (artículo 2.004).
La estructura represiva organizada funcionó según estaba proyectada, respetándose en todo momento la jerarquía de la escala de mando. Así, los propios comandantes reconocieron en el juicio al que fueron sometidos al fin de la dictadura (Causa 13/84), haber tenido el control efectivo de sus fuerzas. Los jefes y oficiales, que la lucha anti-subversiva se ajustó estrictamente a las órdenes de los comandantes superiores, y que el sistema operativo puesto en práctica fue sustancialmente idéntico en todo el territorio de la nación y prolongado en el tiempo, sin que fuera posible la instalación de centros de detención en dependencias militares o policiales sin existencia de órdenes superiores que lo permitieran, así como tampoco la asignación o movimiento del personal, arsenal, vehículos y combustibles a las operaciones anti-subversivas, que se desarrollaron aprovechando la estructura funcional preexistente de las Fuerzas Armadas.
Finalmente, fueron las Fuerzas Armadas quienes se atribuyeron la "victoria" sobre la subversión, explicándola mediante el concepto de "guerra sucia o atípica" y emitiendo un llamado "Documento Final", donde se trataba de dar una explicación a la ciudadanía acerca de la suerte de los desaparecidos, admitiendo, a través de un lenguaje oscuro, que fue necesario utilizar "procedimientos inéditos" e imponer el más estricto secreto sobre la información relacionada con las acciones militares, ratificando que todo lo actuado fue realizado en cumplimiento de las órdenes propias del servicio. [...]"
III.A.3.- PLACINTARA
Este Plan dio comienzo en 1972 y se mantuvo con modificaciones hasta el final de la Dictadura. Su aplicación era similar a las órdenes secretas, pero en el ámbito estrictamente de la Marina de Guerra, la cual operaba desde Puerto Belgrano. Arranca con la Directiva COAR (DEM-PC-MI-72).
De conformidad con el documento probatorio "PLAN DE CAPACIDADES: Placintara C.O.N. nº 1 'S' 75 (Contribuyente a la Directiva Antisubversiva COAR nº 1 'S'/75)", documento que obra en los presentes autos, la Misión tal cual se especificada en el mismo era como sigue:
"Las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Seguridad, Fuerzas Policiales y demás organismos puestos a disposición de este Consejo de Defensa, a partir de la recepción de la presente Directiva, ejecutarán la ofensiva contra la subversión , en todo el ámbito del territorio nacional, para detectar y aniquilar las organizaciones subversivas a fin de preservar el orden y la seguridad de los bienes, de las personas y del Estado".
Y en el apartado "MISIONES PARTICULARES", en lo referido a la Armada:
"Operar ofensivamente, a partir de la recepción de la presente Directiva, contra la subversión en el ámbito de su jurisdicción y fuera de ella en apoyo a las otras FF.AA., para detectar y aniquilar sus organizaciones subversivas a fin de preservar el orden y la seguridad de los bienes, de las personas y del Estado.
Además:
1) Satisfará con máxima prioridad los requerimientos operacionales que formule la Fuerza Ejército para la lucha contra la subversión.
2) Proporcionará el apoyo de inteligencia que le sea requerido por la Fuerza Ejército para posibilitar la conducción centralizada del esfuerzo de inteligencia para la lucha contra la subversión.
3) Ejercerá control operacional sobre los elementos de la policía territorial del TERRITORIO NACIONAL DE TIERRA DEL FUEGO.
4) Ejercerá sobre los elementos policiales y penitenciarios nacionales y provinciales la relación de comando que resulte de los acuerdos a establecer con la Fuerza Ejército. [...]"
En cuanto a la coordinación de las operaciones:
"a. Jurisdicciones
Los Comandos Generales están autorizados a adecuar, previo acuerdo, las actuales jurisdicciones territoriales con la finalidad de lograr un empleo más rentable de los medios disponibles y a establecer las relaciones de comando locales a efectos de asegurar la unidad de acción"
Y en lo referido a la ORGANIZACIÓN:
"a. FUERTAR 1 - FLOTA DE MAR
FLOTA DE MAR
Comandante Naval
más:
BASE NAVAL PUERTO BELGRANO
HOSPITAL NAVAL PUESTO BELGRANO
ESCUELA PARA OFICIALES DE LA ARMADA [...]
b. FUERTAR 2 - FUERZA DE APOYO ANFIBIO
Comandante de la Fuerza de Apoyo Anfibio
- FUERZA DE APOYO ANFIBIO
más:
ESCUELA PARA OFICIALES DE LA ARMADA
CENTRO DE INCORPORACIÓN Y FORMACIÓN DE CONSCRIPTOS DE MARINERIA
Dependencias con asiento en BAHIA BLANCA y PUNTA ALTA
PREFECTURA ZONA ATLÁNTICO NORTE
PREFECTURA BAHÍA BLANCA [...]
g. FUERTAR 7 - AGRUPACIÓN TRELEW
Jefe de la Base Aeronaval Almirante Zar
- BASE AERONAVAL ALMIRANTE ZAR
más:
BATALLON DE I.M. Nº 4
APOSTADERO NAVAL GOLFO NUEVO
PREFECTURA MADRYN
PREFECTURA RAWSON
Dependencias con asiento en la zona de GOLFO NUEVO
[...]
i. FUERTAR 9 - RESERVA TERRESTRE
Comandante de la Infantería de Marina
- Unidades del Comando de la I.M. [...]
La sentencia de la conocida como Causa 13 (Causa Nº 13/84), en sus capítulos VIII (Legislación contra elementos subversivos) y XX (Plan Sistemático) se refiere también al Placintara:
"La Armada, por su parte, emitió, como complementaria a la directiva 1/75 del Consejo de Defensa, la directiva antisubversiva 1/75S COAR, en la que fijó su jurisdicción para la lucha antisubversiva como la natural de la Armada, comprendiendo el mar, los ríos navegables, sus riberas, zonas portuarias y la zona territorial circundante a las bases y unidades de tierra, manteniendo el control operacional de la Policía territorial de Tierra del Fuego.
Posteriormente, el 21 de noviembre de 1975, dicha Fuerza dictó como contribuyente de la directiva, el Plan de Capacidades -PLACINTARA 75- que mantuvo el esquema de 11 fuerzas de tareas, preexistente en la Armada, y fijó los conceptos de la acción propia."
"La relevancia que se asigna a la tarea de inteligencia aparece también reflejada en las disposiciones de la Armada (v. Placintara/75, Apéndice 3 del Anexo C, "Propósito", y Apéndice 1 del Anexo F en cuanto regla que la detención debe prolongarse el tiempo necesario para la obtención de inteligencia -punto 2.4.1.)."
Se hizo en la jurisdicción de la Armada y bajo la jurisdicción del FUERTAR 1, en el que coinciden además los Comandantes en Jefe de la Armada y cuyo jefe jerárquico era el Almirante Massera, conocido como comandante 0 por ser la máxima autoridad jerárquica de las fuerzas de tarea.
También dicha sentencia recoge lo siguiente en relación con las declaraciones prestadas por el entonces procesado Emilio Eduardo Massera ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas:
"Explicó que los comandos, organismos y dependencias de la Armada previstos dentro de la organización 'Placintara 72', constituían una sola zona de defensa, y de acuerdo a lo que en su momento debió haber formulado el Comandante de operaciones navales en su 'Placintara 75', tenían que contribuir a ejecutar el plan general de la misma directiva antisubversiva aclaró que del Comando en Jefe de la Armada dependían el Comandante de Operaciones Navales, que tenía subordinados los Comandantes de Fuerzas de Tareas, que coincidía en general con el asentamiento geográfico de los grandes organismos para emitir directivas a las distintas Fuerzas."
A la Armada desde su sede en Puerto Belgrano y en aplicación del Placintara 72 , el Estado le cedió el control de la educación superior, concretamente de las universidades nacionales; con el Placintara 75 esto se extendió al Ministerio de Educación y al Ministerio de Relaciones Exteriores, de manera que desde el Alto Mando naval con sede en Puerto Belgrano se dirigieron las acciones de exterminio contra las Universidades Nacionales y se organizó y dirigió toda la política exterior argentina, especialmente en Bolivia y Centro América. Los grupos de tareas de la Marina actuaron en Europa y África.
III.A.4.- Los Grupos de Tareas
La misma sentencia Núm 16/2005, de 19 de abril de 2005, de la Audiencia Nacional española, condenatoria del entonces Capitán de Corbeta Adolfo Scilingo, en lo referido a la estructura de la represión halló lo siguiente:
"[E]structura vertical y fuertemente jerarquizada.
El esquema represivo respondía a una estructura férrea y estrictamente militar.
El sistema funcionaba verticalmente, según la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas, de Seguridad e Inteligencia, y horizontalmente, por armas o clases, pero con rígida coordinación, impuesta, en última instancia, por los componentes de las sucesivas Juntas Militares, Estados Mayores del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y sus equivalentes en la Policía y demás Fuerzas de Seguridad e Inteligencia.
En el desarrollo del operativo general diseñado, los denominados Grupos Operativos o Grupos de Tareas o Unidades de Tareas estaban integrados por personal militar, civil y de inteligencia y actuaban organizadamente en el seno mismo de las "Fuerzas del Orden", con arreglo al sistema de "comandos", que no respondía necesariamente a unidades militares preexistentes, sino que podían estar compuestos por miembros de diferentes unidades, armas y ejércitos, basándose en criterios de operatividad y homogeneización ideológica, fuera de las normas y manuales de uso en los ejércitos regulares, y siguiendo el mismo esquema de funcionamiento que los "einsatzgruppen" organizados durante la II Guerra Mundial por el ejército alemán bajo las instrucciones del partido nacional socialista.
Funcionaron cinco grupos de tareas: el GT1 (Policía Federal), GT2 (Batallón de Inteligencia 601), el GT3 (Armada Nacional), el GT4 (Fuerza Aérea Argentina) y el GT5 (Side).
Este diseño se contenía en Directivas secretas o en las denominadas Órdenes de Batalla, y los responsables inmediatos eran los respectivos Comandos en Jefe.
Utilización de las previas estructuras militares.
Para ejecutar materialmente el proyecto criminal dibujado, los máximos responsables militares y los jefes de los correspondientes Comandos aprovecharon la propia estructura militar de la Nación, dividida en seis Zonas, a su vez divididas en subzonas y áreas.
Zona 1, con sede en la Capital Federal, era controlada por el Comando del Primer Cuerpo del Ejército, y extendía su jurisdicción a la Capital Federal y a la provincia de Buenos Aires, excepto los partidos de Adolfo Alsina, Guaminí, Coronel Suárez, Saavedra, Puán, Torquinst, Coronel Pringles, Adolfo González Chaves, Coronel Dorrego, Tres Arroyos, Villarino, Bahía Blanca, Patagones, Escobar, General Sarmiento, General San Martín, Pilar, San Fernando, Tigre, Tres de febrero y Vicente López. Hasta finales de 1.979, esta zona abarcaba también toda la provincia de La Pampa. [...]
Zona 5, controlada por el Comando del Quinto Cuerpo de Ejército, con sede en Bahía Blanca, que era la más extensa del territorio argentino, ya que comprendía la parte sur de la provincia de Buenos Aires, y la totalidad de la Patagonia, integrada por las provincias de Río Negro, Neuquén, Chubut, Santa Cruz y Tierra de Fuego, destacando el Batallón de Comunicaciones 601 de Bahía Blanca y la Brigada de Infantería número 6 de Neuquén.
Se establecieron "grupos de tareas" con la única finalidad del exterminio y que quedan fuera de la cadena de mando. Esta existencia al margen de la cadena de mando permite la selección de personal de diferentes especialidades militares y civiles, pero con una previa homogeneización ideológica que realiza el Comandante en Jefe, de ahí que los grupos de tareas conocidos estén dirigidos por la máxima autoridad de la cadena de mando y que se garantice la aceptación de los principios criminales pero con soporte ideológico."
El Comando del Quinto Cuerpo de Ejército, con sede en Bahía Blanca estaba pues bajo jurisdicción de la Marina, tal cual prueban las operaciones conducidas en el Universidad Nacional del Sur y la intervención de la Marina en las municipalidades de la zona de influencia de la Base Naval de Puerto Belgrano.
El precedente jurisprudencial que mejor permite comprender el modus operandi de estos grupos de tareas viene dado por la Sentencia del caso United States v. Otto Ohlendorf, et al. (Caso No. 9), conocido como caso "Einsatzgruppen". [Ver: Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals Under Control Council Law No. 10. Nuernberg, Volume IV, Nuernberg, October 1946 - April 1949. United States Government Printing Office. Washington: 1951].
Este proceso acabó siendo conocido como Caso Einsatzgruppen porque la conducta criminal en virtud de la cual se acusaba a todos los procesados se derivaba de sus funciones en cuanto miembros de los Einsatzgruppen. El término alemán "Einsatzgruppen", puede traducirse como "Fuerzas de tareas Especiales" (o "Grupos de Tareas Especiales" o "unidades especiales"). Cuatro de estas unidades especiales se constituyeron en mayo de 1941, justo antes del ataque alemán sobre Rusia, y fueron establecidas bajo la dirección de Hitler y Heinrich Himmler, Jefe de las SS y de la Policía alemana.
Las unidades fueron organizadas por Reinhardt Heydrich, Jefe de la Policía de Seguridad y del SD (Servicio de Seguridad) y operaban bajo el control directo de la Oficina Principal de Seguridad del Reich (RSHA). El personal de los Einsatzgruppen provenía de las SS, el SD la Gestapo (Policía Secreta del Estado) y otras unidades policiales. La Fiscalía alegó que el propósito básico de los Einsatzgruppen era acompañar al ejército alemán a los territorios ocupados del Este y exterminar a judíos, gitanos, oficiales soviéticos y otros elementos de la población civil tenidos por inferiores "racialmente" o "políticamente indeseables". Aproximadamente un millón de seres humanos fueron víctimas de este programa.
El Caso Einsatzgruppen se sustanció en el Palacio de Justicia de Nuremberg. El acta de acusación se introdujo el 3 de julio de 1947 y la sentencia es de fecha 8, 9 de abril de 1948.
El Cargo 1, Crímenes contra la Humanidad, de que eran acusados los procesados, fue enunciado del siguiente modo:
1. Entre mayo de 1941 y julio de 1943 todos los acusados en esta causa cometieron crímenes contra la humanidad, tal cual aparecen definidos en el artículo II de la Ley 10 del Consejo de Control, en la medida en que fueron los autores principales de, cómplices en, ordenaron, promovieron y consintieron, estaban vinculados con planes e iniciativas que contemplaban, y eran miembros de organizaciones o grupos vinculados a, crímenes y atrocidades, incluyendo pero no limitados a, persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, asesinato, exterminio, encarcelamiento, y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil, tanto contra nacionales alemanes como de otros países.
2. Los actos, conductas, planes e iniciativas imputados en el parágrafo 1 de este acta, fueron ejecutados como parte de un programa sistemático de genocidio que tenía por finalidad la destrucción de naciones extranjeras y grupos étnicos a través del exterminio por asesinato.
3. Desde mayo de 1941, siguiendo órdenes de Himmler, se formaron fuerzas de tareas especiales conocidas como "Einsatzgruppen" a partir de personal de las SS, el SD, la Gestapo y otras unidades de policía. El propósito básico de estos grupos era acompañar al ejército alemán a los territorios ocupados del Este y exterminar a judíos, gitanos, oficiales soviéticos y otros elementos de la población civil tenidos por inferiores "racialmente" o "políticamente indeseables".
4. Inicialmente se constituyeron cuatro Einsatzgruppen, cada uno de ellos supervisaba las operaciones de un número de unidades subordinadas llamadas"Einsatzkommandos" o "Sonderkomandos". Además, algunosEinsatzgruppentenían otras unidades para fines especiales. Cada Einsatzgruppen, junto con sus unidades subordinadas, lo componían de 500 a 800 personas. El Einsatzgruppen A, que operaba principalmente en la región Báltica, incluía los Sonderkommandos 1a y 1b y los Einsatzkommandos 2 y 3. (...)
6. Einsatzgruppe A y las unidades bajo su mando perpetraron asesinatos y otros crímenes que incluyeron, pero no estaban limitados a, los siguientes:
(A) Durante el período entre el 22 de junio de 1941 y el 15 de octubre de 1941 en Lituania, Letonia, Estonia y la Rutenia Blanca, el Einsatzgruppe A asesinó a 118.430 judíos y 3.398 comunistas
El tribunal dejó claro que hasta el tiempo de la caída de Alemania la pertenencia a las SS y al SD era totalmente voluntaria. Asimismo, ante la alegación de algunos de los acusados de que se les impidió dejar la organización en un momento posterior, por ejemplo durante la guerra, el Tribunal estableció que esto no era obstáculo alguno para condenarles por pertenencia a organización criminal ya que el consentimiento para entrar en esta organización fue dado voluntariamente al margen de las que hubieran sido las razones de tal decisión. El propio TMI distinguió, al establecer la criminalidad de las SS, entre la pertenencia voluntaria y "aquéllos que habían sido llamados por el Estado". Sólo si este llamamiento obedece a una ley o decreto válidos promulgados por el Estado alemán puede ponerse en duda el carácter voluntario de la pertenencia a la organización criminal.
En lo que se refiere al conocimiento de los actos o fines criminales de la organización, ha de señalarse que es del todo irrelevante el que el miembro en cuestión conociera del carácter criminal de la organización el día en que se unió a la misma. Sin lugar a dudas éste es responsable penalmente si continuó siendo miembro de la misma después de conocido el hecho. No cabe duda de que se le puede condenar, no sólo por lo que sabía, sino por todo lo que razonablemente debiera haber sabido.
En cuanto al conocimiento general de las actividades criminales, basta con exponer las conclusiones siguientes del Tribunal Militar Internacional:
"El Tribunal considera que el conocimiento de estas actividades criminales fue lo suficientemente general como para justificar la declaración de que las SS eran una organización criminal en la medida descrita hasta ahora. Parece que se intentó mantener en secreto algunas fases de sus actividades, pero sus programas criminales fueron tan generalizados e implicaron matanzas a tan gran escala, que sus actividades criminales tienen que haber sido ampliamente conocidas. Más aún, debe reconocerse que las actividades criminales de las SS eran una deducción lógica de los principios que regían su organización".
Por lo tanto, el Tribunal, a la hora de condenar a un acusado por pertenencia a organización criminal tuvo en cuenta el carácter criminal de estas organizaciones ya declarado por el Tribubal de Nuremberg y dos aspectos adicionales: a) que el acusado se hubiera unido a, o continuara siendo miembro de, la organización criminal en cuestión voluntariamente y a partir del 1 de septiembre de 1939, y b) que conociera o estuviera directamente implicado en la comisión de actos declarados criminales bajo el artículo 6 del Estatuto.
Conforme a estos parámetros fueron condenados Otto Ohlendorf y veintiún acusados más.
Los siguientes extractos de la sentencia son definitorios del funcionamiento de los Einsatzgruppen en cuanto Grupos de Tareas dedicados al exterminio de prisioneros de guerra y población civil:
III. Alegato inicial de la Fiscalía.
[...]
Una unidad normal de los Einsatzgruppen la componían entre 500 y 800 personas. Los oficiales de los Einsatzgruppen procedían del SD, las SS, la Policía Criminal (Kripo) y la Gestapo. Las fuerzas alistadas provenían de los Waffen SS, la policía regular, la Gestapo y la Policía reclutada localmente. De ser necesario, los comandantes de la Wehrmacht reforzarían la fuerza de los Einsatzgruppen con su propio personal. Los Einsatzgruppen estaban divididos entre Einsatzkommandos y Sonderkommandos. Estas sub unidades se distinguían solamente por sus nombres. En los casos en que una misión requería sólo un grupo de tareas muy pequeño, los Einsatz o los Sonderkommandos se podían a su vez subdividir en grupos más reducidos conocidos como Teilkommando.
Las actividades de los Einsatzgruppen no se limitaron a la población civil, sino que se extendieron a los campos de prisioneros de guerra, en total violación de la leyes de la guerra. Los soldados estuvieron bajo la supervisión de personal de los Einsatzkommandos en lo que hace a la búsqueda y asesinato de judíos y comisarios políticos. [...]
Se hará patente que seguían métodos comunes en la ejecución de su empresa conjunta.
Lo idéntico del objetivo y del alto mando se reflejaba en un mismo patrón de funcionamiento. Se dispuso de algunas víctimas de manera un tanto improvisada. A los funcionarios políticos se les fusilaba allí donde se les encontrara. Los prisioneros de guerra que caían en la categoría de oponentes al nacionalsocialismo eran entregados por la Wehrmacht a los Einsatzgruppen y asesinados.
Estos métodos rápidos se aplicaban también a la hora de disponer de los judíos, los gitanos y las personas que caían bajo la vaga denominación de "indeseables". Pero estas últimas clases de seres humanos tenidas por blanco de asesinato eran muy numerosas - demasiado numerosas como para poder ocuparse de ellas por la vía del asesinato fortuito. Su cuantía exigía que fueran asesinados en masa. Consecuentemente, hemos hallado planes y métodos que se ajustan a esta necesidad.
TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL
[...]
Cada hombre en el banquillo tenía pleno conocimiento de la finalidad de su organización. No podemos creer que ningún miembro de un grupo involucrado en miles de asesinatos podía ignorar su finalidad criminal. No asumimos la carga de demostrar que cualquiera de los acusados sabía de antemano los contornos precisos del crimen cometido. En ninguna parte del mundo exige la ley semejante obligación. Cada acusado desempeñó un cargo de responsabilidad o mando dentro de una unidad de exterminio. En virtud de su puesto tenía el poder de ordenar ejecuciones. No es concebible que hechos de esta gravedad fueran actos independientes de algunos subordinados despistados. [...]
6. Los Einsatzgruppen tenían las siguientes tareas: Tenían a su cargo todas las tareas de seguridad política dentro de la zona operativa de las unidades del ejército y las zonas de retaguardia en la medida en que éstas últimas no recaían bajo la administración civil. Además tenían la tarea de limpiar la zona de judíos, oficiales comunistas y agentes. Esta última tarea debía cumplirse mediante el asesinato de todos los elementos capturados racial o políticamente indeseables y considerados un peligro para la seguridad. [...]
Observaciones realizadas y medidas adoptadas por la Policía de Seguridad
Aparte de la minuciosa liquidación de la organización del Partido y las operaciones encaminadas a limpiar el país de judíos, que constituyen el peor factor de desintegración, las operaciones ejecutivas del Einsatzgruppe C en estos momentos incluyen, especialmente, la lucha contra los elementos políticos molestos, desde la banda bien organizada y el francotirador individual, hasta el alcahuete sistemático.
No obstante, dado que, principalmente en los pueblos grandes, las cada vez mayores tareas de seguridad no pueden ser resueltas sólo por los Einsatzkommandos, ya que son demasiado débiles para ello, se atribuye cada vez más importancia a la creación y organización de un servicio de policía regular. A estos efectos, se están empleando ucranianos especialmente fiables, bien investigados; también se ha puesto en marcha con mucho éxito una red de agentes confidenciales, en su mayoría compuesta de alemanes étnicos. [...]
ACUSADO OHLENDORF: Ya he explicado que las unidades de los Einsatzgruppen eran básicamente órganos auxiliares del oficial de inteligencia. El ámbito funcional definitivamente establecido debía lograr una colaboración segura con el ejército. Éste fue el marco general de la orden y dentro del marco de esta orden estaba la que frecuentemente se ha debatido aquí, esto es, la liquidación de ciertos grupos de personas para conseguir el objetivo de garantizar la seguridad dentro de este territorio. Mi autoridad consistía en salvaguardar las líneas de comunicación del ejército y también la policía de seguridad y en decidir si los Einsatzgruppen debían realizar dichas ejecuciones o no. [...]
El precedente alemán en lo que hace a la Doctrina de las Órdenes Superiores.
... Ningún soldado debería sentirse humillado por no participar en una batalla contra un enemigo sin defensa. No se podría acusar a ningún soldado de cobardía por haber evitado un deber que, después de todo, no es el deber de un soldado. No se puede considerar que un soldado u oficial que intenta escaparse de semejante tarea esté intentando eludir una obligación militar. Sencillamente está pidiendo que no lo conviertan en asesino. Si los líderes de los Einsatzgruppen hubieran indicado su falta de voluntad para desempeñar el papel del asesino, esta página oscura en la historia alemana no habría sido escrita. [...]
Si la historia ha enseñado algo, lo que ha demostrado en términos devastadores, es que la mayoría del mal del mundo se ha debido al servilismo cobarde de personas subordinadas a hombres quiénes, a través de una ambición sin límite y sin conciencia, han diseñado planes que, propuestos por cualquier otro, habrían sido rechazados por aberrantes.
Los Grupos o Fuerzas de Tareas a sí constituidos, como los que operaron en la jurisdicción de Bahía Blanca bajo el mando de la Armada, tuvieron en sí mismos una finalidad delictiva y, quienes planificaron y ejecutaron estos planes criminales, con finalidad claramente delictiva, forman parte de una organización criminal en el sentido que el Tribunal de Nuremberg le dio a esta forma de organización.
Nuremberg establece la responsabilidad penal individual, no sólo por la comisión de uno o varios de los crímenes de su competencia, sino también por motivo de pertenencia a una organización criminal que tuviera precisamente como finalidad la comisión de los crímenes del Artículo 6 (crímenes contra la paz, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad), estando derivado su carácter criminal precisamente de esa finalidad.
Art. 6 in fine del Estatuto de Nuremberg dispone:
Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos [crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad] son responsables por todos los actos realizados por todas las personas en ejecución de tales planes.
Las disposiciones relativas a la responsabilidad por pertenencia a una organización criminal quedaron finalmente incorporadas al Estatuto del Tribunal de Nuremberg como Artículos 9, 10 y 11:
"Artículo 9. Al procesar a cualquier individuo miembro de un grupo u organización, el Tribunal podrá declarar (en relación con cualquier acto por el cual el individuo pudiera ser condenado) que el grupo u organización del/de la que el individuo fuese miembro, es una organización criminal.
Recibido el Acta de Acusación, el Tribunal hará las notificaciones que considere pertinentes respecto del propósito de la acusación de solicitar al Tribunal que formule tal declaración y cualquiera de los miembros de la organización tendrá derecho a solicitar al Tribunal ser escuchado por el Tribunal sobre la cuestión del carácter criminal de la organización. El Tribunal estará facultado para aceptar o rechazar la solicitud. En caso que aceptase la solicitud, el Tribunal podrá dictaminar la manera en que los solicitantes deberán estar representados y ser oídos.
Artículo 10. En todos los casos en que el Tribunal haya proclamado el carácter criminal de un grupo u organización, la autoridad nacional competente de cualquiera de los Países Signatarios tendrá derecho a procesar a los individuos por su pertenencia a la misma ante las tribunales nacionales, militares o de ocupación. En tal caso, la naturaleza criminal del grupo u organización se considera probada y no podrá ser puesta en duda.
Artículo 11. Cualquier persona condenada por el Tribunal podrá ser acusada ante un tribunal nacional, militar o de ocupación, a los que se hace referencia en el Artículo 10 de estos Estatutos, de un delito que no sea el de pertenencia a un grupo u organización criminal y dicho tribunal podrá, después de condenarla, imponerle un castigo independiente y adicional al castigo impuesto por el Tribunal por su participación en las actividades criminales de dicho grupo u organización".
Partiendo del artículo 6 del Estatuto del Tribunal, la contextualización y exposición que hace la Fiscalía de este cargo es la siguiente:
Durante el período de años que preceden al 8 de mayo de 1945, todos los acusados, junto con diversas otras personas, participaron como líderes, organizadores, instigadores o cómplices en la formulación o ejecución e un plan o conspiración común para cometer, o que conllevaba la comisión de Crímenes contra la Paz, Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad, tal como se les define en el Estatuto de este Tribunal y, de acuerdo con las disposiciones del mismo, son responsables, a título individual, por sus propios actos y por todos los actos cometidos por cualesquiera personas en la ejecución de tal plan o conspiración. [...] El plan o conspiración común contemplaba, y llegó a abarcar, como medios típicos y sistemáticos, y así lo decidieron y llevaron a cabo los acusados, Crímenes contra la Humanidad, tanto en Alemania como en los territorios ocupados, incluyendo el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra las poblaciones civiles antes y durante la guerra, y persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos..."
El Fiscal Jackson, en lo que se refiere a la aplicación de la figura de organización criminal, aclara lo siguiente:
La pertenencia a organización que el Estatuto y la Ley del Consejo de Control convierten en criminal implica, por supuesto, implica la existencia de una auténtica pertenencia que lleve aparejada la voluntad del miembro. El acto de afiliación a la organización deberá haber sido intencional y voluntario. Nunca se ha pensado que la obligación legal o coacción ilícita, el engaño o trampa efectiva del que alguien sea víctima, sea un delito de la víctima, y no deberá deducirse un resultado tan injusto. La medida del conocimiento que el miembro tenga de la naturaleza criminal de la organización es, sin embargo, otro asunto. Es posible que no lo supiera en el momento de afiliarse, pero podría haber seguido siendo miembro después de conocer este hecho. Y será imputable no sólo por lo que era de su conocimiento sino también por todo aquéllo que razonablemente pudo conocer...
Por supuesto, los miembros de organizaciones criminales o conspiraciones que cometan personalmente crímenes son imputables a título individual por tales crímenes tal como lo son quienes cometan similares delitos sin un respaldo organizativo. Pero lo fundamental en el delito de conspiración o de pertenencia a una organización criminal es la responsabilidad por los actos que una persona no comete personalmente pero que se ven facilitados o instigados por los actos de esa persona. El delito reside en unirse a otros y participar en una acción común ilícita, por inocentes que sean los actos personales del participante al considerárseles por sí mismos.
La sentencia del Tribunal de Nuremberg señala que "Una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en cuanto la esencia de ambas es la cooperación para fines criminales. Debe existir un grupo unido y organizado hacia un propósito común. El grupo deberá estar formado o ser usado en relación con la comisión de los crímenes previstos en el Estatuto."
El Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, conocido como Tribunal de Tokio, promulgado el 19 de enero de 1946, penalizó también la "participación en un plan o conspiración" para la comisión de los crímenes contra la paz que se habían enumerado.
Tras el juicio principal de Nuremberg, la Ley 10 del Consejo Aliado de Control se promulgó el 20 de diciembre de 1945 para hacer efectivos los términos de la Declaración de Moscú de 30 de octubre de 1943 y el Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, así como el Estatuto del Tribunal, y ello con vistas a establecer una base legal uniforme en Alemania para el enjuiciamiento de los criminales de guerra y los responsables de crímenes contra la humanidad que no fueron enjuiciados por el Tribunal Militar Internacional. El Consejo Aliado de Control inició sus trabajos el 30 de agosto de 1945 y terminó el 18 de junio de 1948. El caso expuesto relativo a los Einsatzgruppen se incardina en estos procesos al amparo de la Ley 10.
El Principio VI de los Principios derivados del Estatuto y la Sentencia de Nuremberg, publicados oficialmente por las Naciones Unidas en 1950, prevé específicamente como crimen contra la humanidad la participación en un plan común que implique la comisión de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.
Este modalidad delictiva, de la que se derivan también los criterios de determinación de la responsabilidad penal individual de los distintos partícipes en la empresa criminal conjunta, está siendo aplicada en sus sentencias actualmente por Tribunales Penales Internacionales como el de Ruanda, y sobre todo, el establecido para la ex Yugoslavia.
En el caso de los actos de exterminio cometidos en Bahía Blanca y que afectaron a las principales instituciones de esa ciudad, como son la Universidad Nacional del Sur y la Municipalidad de Bahía Blanca, existió un elemento coadyuvador del control político social en toda la ciudad y que era además un órgano de asesoramiento y ejecución del plan criminal, con el agravante de que la ideología predominante en el mismo era claramente antidemocrática, como es el nacionalsocialismo. El órgano ideológico de la Marina se expresaba a través de la Nueva Provincia. La sentencia mencionada recaída en el caso Scilingo, ilustra este aspecto a partir de las declaraciones de Adolfo Scilingo: "Interrumpida la declaración, en su reanudación Scilingo continua relatando, cuando en 1975 se encontraba destinado en el Destructor "Storming" en Puerto Belgrano, la importancia que tenía el diario "Nueva Provincia", editado en Bahía Blanca, en el ámbito naval. En dicho diario se relataba con tremendo dramatismo las bombas y atentados ocurridos en Buenos Aires, además del desprestigio del Gobierno de Isabel Martínez. Se toma la decisión de introducir el cargo de contrainteligencia en todas las unidades y todos los miércoles se reunían la Plana Mayor de Oficiales para recibir información y adoctrinamiento, lo que provoca una situación de alerta y de mutua desconfianza por la posible existencia de infiltrados..."
Precisamente el proyecto del Almirante Massera, que no era otro que el proyecto de la Marina de Guerra surgido a principios de 1970 en Puerto Belgrano y reflejo sin duda de las ideas nacionalsocialistas, fue defendido denodadamente desde las páginas del Diario "La Nueva Provincia" por los dueños y directores del mismo, como su directora Diana Julio y su sucesor y director, Vicente Massot. Massot y La Nueva Provincia eran una referente obligado para cualquier oficial de marina en aquella época y asesoraron directamente al Almirantazgo desde la aplicación del Placintara 72.
III. B. CENTROS CLANDESTINOS DE DETENCIÓN:
La sentencia de la Causa 13 da por probado lo siguiente:
Los principales centros clandestinos de detención se encontraban distribuidos en diversas zonas del país, dependiendo de las Fuerzas Armadas y Organismos de Seguridad, y en la forma que a continuación se detalla:
I) CENTROS DEPENDIENTES DEL EJERCITO [...]
9) LA ESCUELITA- BAHÍA BLANCA- Situado sobre el camino de Cintura detrás del Quinto Cuerpo de Ejército en la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires.
Refieren la existencia de este centro clandestino de detención Gustavo Darío López al manifestar ante este Tribunal que el lugar donde estuvo clandestinamente detenido se llamaba "La Escuelita", donde permaneció en esas condiciones hasta su traslado para ser interrogado al Comando del Quinto Cuerpo de Ejército.
Se agrega a ello la inspección ocular que del sitio en cuestión efectuara junto a miembros de la CONADEP, Nilda Esther Delucci, Sergio Voitzuk, Horacio Alberto López, Claudio Callazos, Emilio Rubén Villalba y el ya nombrado Gustavo Darío López, quienes reconocieron el área como el que otrora fuera centro clandestino de detención ilustrándose ello con diversas fotografías del lugar, todo lo cual obra en fotocopias en el Anexo Nº 20 aportado por la citada Comisión al Tribunal.
Por último, corroborando lo expuesto, constan los dichos que en la causa Nº 166 del Juzgado Federal de Bahía Blanca, caratulada "González, Héctor Osvaldo y otros s/ denuncia", prestaran Oscar Amílcar Bermúdez, Jorge Antonio Arce y Héctor Osvaldo González, quienes expresaron que luego de haber sido privados ilegalmente de su libertad fueron conducidos a "La Escuelita" donde permanecieron por distintos períodos en cautiverio. [...]
11) REGIMIENTO Nº 181 DE COMUNICACI0NES -BAHÍA BLANCA- Situado en las adyacencias del Comando del Quinto Cuerpo de Ejército en la Ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires.
Al respecto, manifiestan ante este Tribunal el testigo Hipólito Solari Irigoyen el haber sido llevado a dicho lugar luego de haber sido privado ilegalmente de su libertad, permaneciendo en el mismo en cautiverio durante cierto lapso.
II) CENTROS DEPENDIENTES DE LA ARMADA
1) ESCUELA DE MECANICA DE LA ARMADA Situada en el Casino de Oficiales ubicado en la Avenida del Libertador General San Martín, lindante con la Escuela Industrial Raggio, en Capital Federal. [...]
[A] fs. 257/258 de la causa instruída por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas caratulada "Hechos ocurridos durante la lucha contra la subversión que...constituirían presuntos ilícitos imputables a personal militar de la Armada", prestó declaración indagatoria el Vicealmirante Chamorro, quien refirió que mientras fue director de la Escuela de Mecánica de la Armada, entre 1976 y 1979, las personas detenidas por su personal eran inmediatamente llevadas a la ESMA e interrogadas, luego de lo cual, también en forma inmediata, recuperaban su libertad, pasaban a otra Fuerza o se incorporaban como agentes de inteligencia en el Grupo de Tareas 3.3, mencionando al respecto los casos de Susana Burgos, Alfredo Bursalino, Carlos Caprioli, Andrés Castillo, Pablo Gonzalez de Langarica, Martín Gras, Graciela García Bonpland, Ana María Martí, María Alicia Milia de Pirles, Nilda Horaci, Susana Jorgelina Ramos y Sara Solarz de Osatinsky, quienes fueron detenidos y aportaron una información sumamente importante sobre la forma de actuar del grupo "Montoneros", colaborando en otras operaciones de inteligencia del Grupo de Tareas 3.3., en virtud de lo cual, cuando el declarante culminó su mandato, dispuso la liberación de los antes nombrados.
2) BASE NAVAL MAR DEL PLATA Dependiente de la Armada, se halla probado que la misma fue utilizada como centro clandestino de detención.
Precisamente en el marco de los crímenes cometidos en este último Centro el Tribunal Oral Federal de Mar del Plata condenó el 21 de diciembre próximo pasado a prisión perpetua al ex militar Alfredo Manuel Arrillaga y a los ex marinos Justo Ignacio Ortiz y Roberto Luis Pertusio.
En el momento histórico y procesal de la Causa 13, no se tenía un conocimiento profundo de la organización naval y no se tuvo en cuenta que la sede legal, tanto desde el punto de vista de la jurisdicción militar y de la cadena de mando, como del principio del juez natural, estaba en las instalaciones de la Base Naval de Puerto Belgrano, incluyendo el Buque ARA 9 de Julio, dado que desde la misma se dirigieron todas las operaciones criminales en la zona de Bahía Blanca y en todas las jurisdicciones navales, incluidas sin excepción las universidades nacionales y las operaciones en el exterior.
Las actividades de esta organización criminal cuya sede estaba en Puerto Belgrano, y de la que dependían tanto los grupos de tareas dedicados al exterminio como los centros de detención en toda la jurisdicción naval (v. gr., Base Naval de Mar del Plata., Base Naval de Río Santiago, Comando General de la Armada en Buenos Aires, etc.) y que tenía como finalidad la comisión de actos que por su carácter sistemático y/o a gran escala constituyen crímenes contra la humanidad, se planificaban y se dirigía su ejecución desde Puerto Belgrano. Por tanto, cuantos actuaron en la cadena de mando desde al menos 1972 hasta el fin de las acciones criminales, son responsable de crímenes contra la humanidad, es decir, de una serie de actos tales como asesinato, exterminio, tortura, persecución por motivos políticos, encarcelamiento arbitrario, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos, que dado su carácter sistemático y a gran escala constituyen crímenes contra la humanidad.
III.C.- CASO SERGIO ARMANDO MAIDA E HILDA LILIANA TOIBERMAN
El día 5 de noviembre del año 1976, entre las 19:00 y las 22:00 hs. en momentos en que Sergio Armando Maida se encontraba en su domicilio, sito en Juan Muzio al 190 de la ciudad de Trelew, en compañía de su esposa, Hilda Liliana Toiberman, sus dos pequeñas hijas y la empleada domestica, un grupo de personas ingreso a su domicilio luego de que Maida abriera la puerta, tras ello el nombrado fue golpeado y pateado en el piso, reduciendo a su esposa y luego de encapucharlos a ambos introdujeron a Toiberman en el baúl del auto en el que habían llegado, mientras que Maida fue puesto en el piso de la parte trasera, donde ingresaron tres personas las que pusieron sus pies sobre el mismo.
Luego de dar vueltas en el vehiculo por caminos de ripio el auto se detuvo en la Base Almirante Zar de la ciudad de Trelew, donde Sergio Armando Maida fue tirado boca abajo en el césped y atado con una cuerda de los tobillos que pasaba por los brazos y terminaba en el cuello. Seguidamente tanto a Maida como a Toiberman se les colocaron inyecciones por un desconocido, fueron ingresados a un avion y trasladados a un centro de detención ubicado en el ambito de la Base de Infantería de Marina "Baterias" lindante con la Base Naval Puerto Belgrano, Provincia de Buenos Aires.
Cuando Sergio Armando Maida despertó se encontraba amarrado a una pared con los brazos abiertos, encapuchado y colgando sin que sus pies lleguen a tocar el suelo momento en el cual fue golpeado en el estomago.
Durante el periodo que duró la privación ilegal de la libertad el nombrado fue sometido a numerosos y violentos interrogatorios donde era preguntado por Roberto Quieto, Mario Abel Amaya y por los hechos ocurridos en la ciudad de Trelew en el año 1972, como así también por los apoderados de los presos politicos, ademas le fueron exhibidas fotografias de gente de Trelew. En estos interrogatorios Maida fue colocado en una cama con elastico de metal donde, luego de quitarle la ropa, lo ataban de las muñecas y tobillos, colocandole dos cables pelados en la cabeza para aplicarle picana eléctrica en todo el cuerpo. Así también, fue sometido a otro tipo de tormentos consistentes en: electroshock, tiros, amenazas de muerte, mantenido en pie o parado bajo el sol durante horas, con musica alta tanto de noche como de día, hacerlo levantar cuando se estaba por dormir y dejarlo parado durante horas. En este sitio descansaba siempre atado con sus manos atrás o adelante, con una cadena que daba la vuelta en un tobillo y luego en el otro y cerrada en un candado. En el lugar donde estuvo alojado escuchaba gritos de otras personas que se hallaban en su misma situación. Durante el periodo que se encontro privado de su libertad Sergio Armando Maida fue alimentado vendado y algunas veces lo encerraban en un cubito cuadrado de chapa chico y cerrado como una jaula, donde había una ducha de agua fria. Todas estas situaciones fueron vivenciadas por su esposa Liliana Toiberman quien fuera sometida durante su detención ilegal al mismo trato propiciado al Sr. Maida.
Al cabo de un tiempo de permanecer en el contexto descripto precedentemente, un General le comunico, a el y a su esposa, que iban a liberar a esta ultima pero que "su situación era mas complicada porque era un izquierdista historico". Durante un tiempo quedaron al cuidado de una persona, hasta que una noche luego de colocarles una inyeccion para dormir fueron ingresados en un automóvil y tras viajar unas horas por la ruta los liberaron en cercanias de la localidad de San Antonio Oeste, Provincia de Rió Negro.
Lo narrado se encuentra acreditado por la siguiente prueba recolectada en la Causa:
Denuncia obrante a fs. 1/2 realizada, por el Sr. Leonardo Maida,
Inspección ocular glosada fs. 3,
Croquis del domicilio de Sergio Maida y de Liliana Toiberman de fs. 4,
Declaraciones testimoniales de:
Maria Virgen Quintoman (fs.9/vta.,43/ vta. y 61/ vta.),
Maria Esther Ana Spinoso de Peñaloza (fs. 10/vta. y 119/vta.),
Sergio Armando Maida (fs. 24/26 y fs. 77/82),
Hilda Liliana Toiberman (fs. 27/29),
Leonardo Maida (fs. 63/64vta.)
Juan Vitaliano Peñaloza Cabrejos (fs.114/vta.),
Fotografías glosadas a fs 19,
Fotocopia certificada de la carta enviada por el Sr. José Rosembaum a Sergio Maida obrante a fs. 83,
Informe de la Secretaria de Derechos Humanos de la Nación de fs. 86,
Documentación remitida por la Secretaria de Derechos Humanos de la Nación agregada a fs. 99/112,
Informe del Ministerio de Defensa de Nación fs. 135,
Fotocopias certificadas de los legajos del Brigadier (R) Adel Edgardo Vilas, del Córonel (R) Carlos Alberto Barbot,
Documentación aportada por el Ministerio Público. Fiscal de fs.271/324.

La presente causa tuvo su inicio a raíz de la denuncia efectuada por Leonardo Maida el día 6 de noviembre de 1976, en la Seccional Primera de Policía de Trelew, mediante la cual puso en conocimiento el secuestro de su hermano Sergio Armando Maida y su cuñada Liliana Toiberman, quienes habían sido sacados mediante la fuerza por tres personas armadas de su domicilio sito en la calle Juan Muzzio 190, (fs.1/2).-
A fs. 3 se practicó una diligencia de inspección ocular en el domicilio de las víctimas, la que arrojó como resultado el hallazgo de escrituras efectuadas con esmalte de uñas en las paredes con la leyenda "montoneros", así la obtención de dos fotografias que obran a fs. 19, en las que se aprecia la inscripción antedicha ("Montoneros") a la que aludió en su testimonio María Virgen Quintómán (fs. 9 y 43), momento en el que se libró radio a la red policial solicitando la captura de los autores y averiguación de paradero de las víctimas (fs.6), remitiendo luego las actuaciones a la Policía Federal Argentina por razón de competencia.
En base a los testimonios brindados por las víctimas, Sergio Armando Maida (fs.24/26 y fs. 77/82) e Hilda Liliana Toiberman (fs. 27/29) -protagonistas directos de los sucesos-, que relataron con minuciosidad los momentos vividos desde el secuestro ocurrido él 05 de noviembre de 1976 en la ciudad de Trelew y el periplo sufrido hasta su liberación -14 de diciembre de 1976; se puede aseverar que en la fecha indicada, los nombrados, en ocasión de hallarse en su domicilio, sito en Juan Muzio 190 de la ciudad de Trelew, con sus dos pequeñas hijas y la empleada doméstica, fueron sorprendidos por un grupo de personas que ingresó a la vivienda luego de que Maida abriera la puerta de la misma. En ese instante, el nombrado fue golpeado y pateado luego de caer al piso; mientras que Toiberman fue reducida por la fuerza. Luego les colocaron capuchas en sus cabezas y fueron sacados de la casa para introducirlos en el automóvil en que los captores se trasladaban. Maida fue ocultado en el piso de la parte trasera del auto, tres de las personas subieron y colocaron sus pies sobre aquel; y Toiberman fue metida en el baúl del vehículo. Asimismo, los acontecimientos desarrollados en el interior de la vivienda del matrimonio víctima, fueron relatados también de manera coincidente por Maria Virgen Quintoman (fs. 9/vta., 43/vta y 61/ vta.), que por entonces tenía 14 años y era la emleada doméstica de los Maida. La misma se encontraba presente en el domicilio y manifesto la secuencia de los hechos indicando que ella y los hijos menores del matrimonio fueron encerrados en la última pieza de la casa desde donde podían escuchar que sus patrones eran golpeados y luego de revisar todo, se retiraron llevándoselos (fs. 19 y vta.).
Por su parte a fs. 10 María Esther Ana Spinoso de Peñaloza, quien residía en el domicilio lindante de las víctimas, relató que siendo las 21:40 hs. sintió ruidos extraños en la casa vecina y luego de escuchar como un "grito ahogado" pudo observar por la mirilla de la puerta, que frente a su casa se hallaba un coche grande con la puerta trasera abierta por la que ingreso una persona de sexo masculino que aparentemente había salido de la casa de la familia Maida alejandose luego del lugar.
Elevado el sumario prevensional, el 20 de diciembre de 1976, el Juzgado Federal de Rawson declaró su competencia para entender en las actuaciones, convocando a las víctimas, cuya liberación resultaba de público y notorio conocimiento, a prestar declaración testimonial.
En dicha oportunidad a fs. 4/29 tanto Sergio Armando Maida como Hilda Liliana Toiberman relatan que el día 5 de noviembre entre las 21:30 y las 2:00 hs., ingresaron a su domicilio tres o cuatro personas con el rostro descubierto portando armas largas y cortas y los obligaron a ponerse contra la pared, luego los esposaron con las manos hacia atrás y los hicieron colocarse en el suelo boca abajo. Indicaron que les pusieron una capucha, los alzaron y los colocaron en un vehículo en el que anduvieron un tiempo sin poder precisar cuanto, luego fueron descendidos y les aplicaron una inyección con la que se quedaron dormidos. Que al despertar se encontraban en una casa o lugar cubierto en el que permanecieron con los ojos vendados, siendo interrogados por distintas personas y en variadas oportunidades respecto a su actuación como apoderados de un preso de nombre Roberto Quieto. Que en determinado momento le informaron que serían liberados, les aplicaron una inyección y los trasladaron encapuchados y atados en lo que parecía ser un camión, hasta que los descendieron librándolos de las ataduras y los hicieron tirar boca bajo en una banquina recomendándoles que no abrieran los ojos hasta haber contado hasta cien. Que al incorporarse se encontraban en una ruta, divisando a unos kilómetros las luces de una población, hacia la que se dirigieron caminando, resultando ser San Antonio Oeste en la provincia de Río Negro, lugar en el que tomaron un taxi que los llevó hasta Trelew, donde se reencontraron con su familia.
A fs. 38 vta, luce el informe brindado por la Unidad Regional de Policía de Trelew del que surge que el día 15 de diciembre de 1976, aproximadamente a las 11:05 hs. se presentaron en la Seccional Primera de policía Maida y Toiberman luego de haber sido liberados y que dicha novedad fue comunicada mediante oficio a la superioridad.
Con fecha 16 de marzo de 1977 y previo dictamen fiscal dando cuenta de la ausencia de elementos que permitieran individualizar a los autores del hecho se resolvio sobreseer provisionalmente la causa (fs. 40).
Posteriormente el 14 de junio de 2007 y en virtud de lo ordenado por este Tribunal mediante Resolución 1/2005, se ordenó la reapertura de la investigación.
En dicho trámite se convocó a prestar declaración testimonial a Leonardo Maida quien relató a fs. 63/64 vta, que cuando el día 6 de noviembre de 1976 tomó conocimiento del hecho fue inmediatamente a la Comisaría de Trelew, donde luego de hacerlo esperar le indicaron que el tema no estaba en dicha área y debía ir a la Policía Federal de Rawson. Que en el lugar un policía le bloqueó el acceso y cuando le dijo que quería denunciar un secuestro, éste le manifestó a unos hombres que estaban en la vereda apoyados en un Ford Falcon "che otro secuestro más" que se rieron y le pidieron que volviera el lunes. Que unos días después regresó a la Policía Federal oportunidad en que le indicaron que iba a ir gente a su casa a tomarle la denuncia cosa que no ocurrió, y si unos días después se hizo presente gente de la policía de la provincia tomándole la denuncia que luce al comienzo. Agregó que efectuaron un peregrinaje tratando de dar con el paradero de sus familiares, sin obtener ninguna respuesta. Que luego de hablar con su hermano y hacer comparaciones llegaron a la conclusión que habrían estado en el centro clandestino "La Escuelita" de Bahía Blanca.-
Por su parte a fs 77/82 Sergio Armando Maida, señalo que en su declaración anterior tuvo que mentir ya que se encontraban presentes policías que tenían una actitud intimidatoria y los que los interrogaban les hacían preguntas muy específicas. En esta oportunidad la víctima aportó datos de interés relacionados con la modalidad de su detención, el motivo de la misma que habría sido su eventual vinculación con Quieto y Amaya y las torturas sufridas. Así relató que luego que los sacaron de su casa, los subieron a un falcon en el que anduvieron un tiempo hasta que llegaron a un lugar que podría ser la Base, donde lo ataron con una cuerda y lo inyectaron por lo que se durmió. Sin embargo su mujer que estaba semiconsciente recordó que los metieron en un avioncito y levantaron vuelo. Que luego cuando despertó se encontraba amarrado y colgado, ya que sus pies no llegaban al suelo, en un lugar cerrado donde había gente, que le pegaron una piña en el estomago y comenzó un periodo de cuarenta días en el cual le practicaban interrogatorios bajo torturas. Que el primer interrogatorio lo hizo "Carlitos" y fue cordial, mientras que los demás fueron violentos. Manifestó que le preguntaban sobre los hechos del año 72 y le decían que había alguien de Trelew que no iba a hablar, pero iba a confirmar lo que el dijera pensando que podía ser Barbot.
Con respecto a las torturas sufridas contó que las mismas eran con picana eléctrica, electroshock, tiros y amenazas de matarlos. Que tenía los ojos vendados, y lo acostaban en una cama con elástico de metal, le colocaban una atadura en cada muñeca y en los tobillos y lo ataban a la cama, le hacían preguntas y antes que conteste le pasaban electricidad y no lo dejaban hablar, que en la cabeza lo hacían con dos cables pelados con una cinta adhesiva lo que le provocaba convulsiones. Agregó que los torturadores eran siempre los mismos había un jefe al que le decían "García", otro al que lo llamaban "el tierno", que el médico era Fidel quien los controlaba en las sesiones de tortura y fue quien le dio una inyección cuando salieron. Señal también que el jefe tenía acento correntino y lo llamaban "el general".
De la descripción del lugar de su cautiverio surge que había unos compartimentos de bloque de cemento sin revoque de mas o menos un metro con una colchoneta y ese era el lugar en el que descansaban siempre atados y con una cadena que daba vuelta el tobillo. Que afuera había unas vías pero no de ferrocarril sino de trocha bien angosta como para llevar carros o un ferrocarril chico y que las sentían cuando pasaban caminando por el lugar. Aporto como dato de interés la existencia de otros detenidos en su mayoría de Bahía Blanca, indicando que a uno le decían "Caicedo" y a los demás los llamaban por seudónimos, que había una señora que le decían "la vieja", una persona apodada "el viejo" que tenía un hotel en Bahía Blanca (cree que el Hotel Español) y una mujer a la que llamaban "la virgen" y a la que torturaban mucho.
Señaló que en el hecho intervinieron la marina porque la base participó, que esta seguro que había gente de policía provincial, de la policía federal y el Ejército porque lo liberaron por medio de ellos. Que una vez le preguntaron si conocía gente de la policía de la provincia y el nombro a Barbot y fue golpeado porque no lo llamo Mayor Barbot. Que un día fue "el general" que tenía acento correntino, lo junto con su mujer y les dijo que la iba liberar, que como ella se opuso a irse sola, decidieron soltarlos a los dos diciéndoles que cuando los llamara la justicia debian decir que no sabian adonde habian estado y que habian sido bien tratados. Indicó que luego de ser liberado tomó contacto con el hermano de su madre José Rosenbaum quien le dijo que se fueran rápido, que estuvieron un tiempo en Playa Unión, luego en Buenos Aires y después en Brasil donde viven actualmente aunque separados. Que estando en Brasil su tío le hizo llegar una carta y que en conversaciones mantenidas le relató que cuando supo de su secuestro habló en Bahía con el General Vilas y logró su palabra de que si no conseguían demostrar que era subversivo los tenían que liberar y pasados unos días Vilas lo llamo y le dijo que los había encontrado y que los iban a liberar. Que luego se dio cuenta que "el general" con tonada correntina era el Gral.Vilas.
A fs. 83 luce agregada la copia certificada de la misiva que fuera remitida por Rosenbaum a Maida, en la que le cuenta de modo conceptuoso que luego de tomar conocimiento del secuestro fue a Buenos Aires y habló con el jefe de la Policía Federal Gral. Ojeda, quien le dio el dato de que el procedimiento debía ser conocido en jurisdicción cuya central estaba en Bahía Blanca, por lo que fue a dicha ciudad donde se entrevistó con el General Acdel Vilas a quien lo unía una antigua amistad que fue la que permitió su mejor trato en el penal y su posterior liberación.
Los elementos incorporados con posterioridad y consistentes en el material remitido por la Unidad de Asistencia para causas por violaciones a los Derechos Humanos, Unidad Fiscal Bahía Blanca obrantes a fs. 272/324 permitieron reconstruir que las víctimas de autos habrían permanecido en el centro clandestino de detención que funcionó en la " Base de Infantería de Marina Baterías" ubicada a 16 Km de la Base Naval Puerto Belgrano y asiento de los Batallones de Infantería de Marina N° 1 y n° 2 y de la Fuerza de Apoyo Anfibio.
En este sentido valoramos que las descripciones del centro clandestino de detención efectuadas por las víctimas individualizadas en la causa 04/07 caratulada "Investigación delitos de Lesa Humanidad (Armada Argentina)" las que resultan coincidentes con las realizadas por Maida. Allí se individualizó mediante apodos de los guardias del lugar, indicando al igual que la víctima de autos a "Carlitos", "García" y el "Tierno". Por lo demás quienes estuvieron detenidos en el lugar en la misma época que Maida y su esposa hicieron alusión a los mismos, así surge que en su testimonio Horacio Russin, refirio recordar la presencia de otras personas entre las que menciono a "un matrimonio joven que habían traído de Trelew"; Martha
Mantovani alias "la vieja" quien estuvo en el CCD desde el 18 /11/76 al 30/12/76 recordó entre otras persona a "una pareja de sicólogos que aparentemente no eran de la zona" recordando también a Gerardo Carcedo quien fue señalado por Maida. Por su parte Diana Diez alias "la virgen", secuestrada el 18/11/1976 y liberada el 4/2/77, mencionó a un "matrimonio joven de Trelew que tenia dos nenas que habían quedado en la ciudad y a fines de noviembre les avisaron que serían liberados y enviados a Trelew por avión.
De este modo los elementos reseñados precedentemente, permiten sostener que las víctimas fueron sacadas violentamente de su domicilio en la ciudad de Trelew y conducidas a un ámbito bajo el control de las fuerzas armadas y de seguridad, más precisamente de la Armada, donde se las mantuvo privadas de su libertad siendo sometidas a la practica de torturas de modo constante.
IV.- AUTORIA, CALIFICACION LEGAL Y PARTICIPACION DE LOS IMPUTADOS
Consideraciones generales.
Los hechos que se imputan a los acusados fueron cometidos por tanto en el contexto de un plan sistemático y secreto de represión diseñado y ejecutado desde la organización militar. En cuanto máximo superior jerárquico del Ejército y de las Fuerzas Armadas, el General JORGE RAFAEL VIDELA impartió órdenes encaminadas a la ejecución y materialización de un plan criminal soportado por las órdenes y directivas secretas mencionadas ut supra en cuya aplicación se produjeron los actos delictivos en contra de las víctimas objeto de la presente requisitoria.
No cabe duda que los imputados conocían la ilicitud del sistema e impartieron, transmitieron, favorecieron o ejecutaron las órdenes que dieron lugar a las conductas que aquí se reprochan.
IV.a.- calificación legal - Subsunción jurídica en el derecho internacional y en el derecho interno.
IV.a.1.- Desde el derecho Internacional.
Los crímenes cometidos durante la última dictadura militar argentina, en los cuales participaron los procesados, y tal cual se caratula en la presente causa, son crímenes contra la humanidad.
El derecho internacional ha instituido claramente los crímenes contra la humanidad como cualesquiera de una serie de actos inhumanos, incluidos el homicidio intencional, el encarcelamiento, la tortura y la desaparición forzada, cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra cualquier población civil, tanto en tiempos de guerra como de paz.
Entre tales actos inhumanos se encuentran pues: el asesinato, el exterminio, la tortura, el sometimiento a esclavitud, la deportación, la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, el encarcelamiento arbitrario, la desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos.
Es decir, cuando este tipo de actos se cometen de manera sistemática o a gran escala, dejan de ser crímenes comunes para pasar a subsumirse en la categoría más grave de crímenes contra la humanidad.
El Secretario General de las Naciones Unidas explicó que los crímenes contra la humanidad contemplados en el artículo 5 del Estatuto del TPIY se referían a "actos inhumanos de naturaleza muy grave, cometidos como parte de un ataque extendido o sistemático" |1|. De igual modo, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda ("TPIR"), confiere jurisdicción al Tribunal de Ruanda sobre crímenes contra la humanidad "cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático". |2|
Según Doudou Thiam, Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU (1983 - 1995): "Un acto inhumano cometido contra una sola persona podría constituir un crimen contra la Humanidad si se situara dentro de un sistema o se ejecuta según un plan, o si presenta un carácter repetitivo que no deja ninguna duda sobre las intenciones de su autor (...) un acto individual que se inscribiera dentro de un conjunto coherente y dentro de una serie de actos repetidos e inspirados por el mismo móvil: político, religioso, racial o cultural". |3|
En el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad (en adelante, "Código de Crímenes"), la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas explica que "forma sistemática" quiere decir "con arreglo a un plan o política preconcebidos. La ejecución de ese plan o política podría llevar a la comisión repetida o continua de actos inhumanos. Lo importante de este requisito es que excluye el acto cometido al azar y no como parte de un plan o política más amplios". |4|
La Comisión de Derecho Internacional entiende por "comisión en gran escala" que "los actos se dirijan contra una multiplicidad de víctimas. Este requisito excluye el acto inhumano aislado cometido por un autor por su propia iniciativa y dirigido contra una sola víctima" |5|. El Estatuto de Nuremberg tampoco incluía este requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar los actos inhumanos como posibles crímenes de lesa humanidad subrayó también que la política de terror "se realizó sin duda a enorme escala" |6|.
En el texto aprobado en primera lectura por la Comisión de Derecho Internacional se utilizó la expresión "de manera.... masiva" para indicar el requisito de una multiplicidad de víctimas. Esta expresión se sustituyó por la de "en gran escala" en el texto de 1996, por ser suficientemente amplia para comprender distintas situaciones que supongan una multiplicidad de víctimas, por ejemplo como consecuencia del efecto acumulativo de una serie de actos inhumanos o del efecto aislado de un solo acto inhumano de extraordinaria magnitud.
Se trata de dos requisitos alternativos, en consecuencia, un acto podría constituir un crimen contra la humanidad si se diera cualquiera de esos dos requisitos.
En el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996 (que contiene las directrices para esta cuestión desarrolladas por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y que se tomó como base para formular el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional), artículo 18, se exige también una actuación "instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo" |7|.
La alternativa tiene por objeto, según la Comisión de Derecho Internacional, excluir el caso de que una persona cometa un acto inhumano por su propia iniciativa al realizar su plan criminal propio, pero sin que exista ningún estímulo ni dirección por parte de un gobierno, o de un grupo u organización.
Baste recordar que el Tribunal de Nuremberg declaró el carácter criminal de varias organizaciones creadas con el fin de cometer, inter alia, crímenes contra la humanidad. El Estatuto de Nuremberg y las sentencias reconocieron la posibilidad de una responsabilidad penal basada en la pertenencia de una persona a una organización criminal de esa índole.
Una conducta criminal aislada de una sola persona, explica la Comisión de Derecho Internacional, no constituiría un crimen contra la humanidad. "Sería sumamente difícil para una sola persona que actuase aislada cometer los actos inhumanos [crímenes contra la humanidad] previstos en el artículo 18". |8|
Por último, y conforme a la redacción del artículo 18 del Código de Crímenes ya mencionado, la definición de crímenes contra la humanidad no incluye el requisito de que el acto se cometa en tiempo de guerra o en relación con crímenes contra la paz o con crímenes de guerra, tal cual exigía el Estatuto de Nuremberg.
La autonomía de los crímenes contra la humanidad se reconoció en instrumentos jurídicos posteriores, que no incluyeron ese requisito. Ni la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, aprobada poco después del protocolo de Berlín, ni la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968 [artículo 1(b)], ni los Estatutos más recientes de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia (artículo 5) y Ruanda (artículo 3), incluyen ningún requisito de conexión sustantiva con otros crímenes relacionados con un estado de guerra.
IV.a.1. 1.- Elementos comunes a los crímenes contra la humanidad.
La sentencia del TPIY de 27 de septiembre de 2006 recaída en el caso Prosecutor v. Momilo Krajišnik |9|, define los elementos comunes de los crímenes contra la humanidad de una manera sintética y clara, recogiendo la doctrina que ha ido aplicando el tribunal a lo largo de los años en que ha funcionado. El único elemento que no es predicable respecto de los crímenes contra la humanidad en general, es el consistente en que éstos aparezcan ligados a la existencia de un conflicto armado.
Este vínculo es, como aclara el propio TPIY, una limitación jurisdiccional que le viene impuesta a este tribunal por el propio Estatuto, pero no forma parte de la definición de crímenes contra la humanidad basada en el derecho consuetudinario. En el plano convencional, o de los tratados, la propia "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" |10| de las Naciones Unidas, señala en su artículo I:
Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido:
. . .
b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.
Efectuada esta aclaración, se transcriben a continuación los párrafos correspondientes de la sentencia Krajisnik a efectos de explicar cuáles son los elementos comunes a los crímenes contra la humanidad:
702. El acta de acusación formula cinco cargos de crímenes contra la humanidad contra el Acusado al amparo del Artículo 5 del Estatuto del Tribunal. Se le acusa de exterminio (cargo 4) o, alternativamente, de asesinato (cargo 5), de conformidad con los Artículo 5 b) y 5 a) del Estatuto, respectivamente. Los crímenes de deportación (cargo 7) y "otros actos inhumanos (traslado forzoso)" (cargo 8) son formulados separada y acumulativamente siguiendo los Artículos 5 d) y 5 i) del Estatuto, respectivamente. Al procesado también se le acusa de persecución por motivos políticos, raciales o religiosos (cargo 3) de conformidad con el Artículo 5 h) del Estatuto.
703. El Artículo 5 del Estatuto dispone: "El Tribunal Internacional estará facultado para enjuiciar a las personas responsables de los siguientes crímenes cuando hayan sido cometidos en el marco de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil", a lo que le sigue un listado de los crímenes. El párrafo entrecomillado incorpora los requisitos generales de los crímenes contra la humanidad. La Sala procederá a considerar la interpretación judicial de estos requisitos.
704. Cometidos en el marco de un conflicto armado. Ésta es una limitación jurisdiccional que pesa sobre el Tribunal y que no es parte del la definición de crímenes contra la humanidad establecida en derecho consuetudinario |11|. [...]
705. Ataque generalizado y sistemático dirigido contra cualquier población civil. Para que los actos del perpetrador constituyan un crimen contra la humanidad han de formar parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra cualquier población civil. Bajo este requisito general, han de distinguirse los siguientes elementos:
(i) ha de existir un ataque;
(ii) el ataque ha de ser generalizado o sistemático;
(iii) el ataque ha de estar dirigido contra cualquier población civil;
(iv) los actos del perpetrador han de ser parte del ataque;
(v) el perpetrador ha de saber que existe un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil y que sus actos son parte de este ataque. |12|

706. La Sala realiza también las siguientes observaciones jurídicas:
(a) Ataque. La noción de "ataque" es diferente de la de "conflicto armado", aún si el ataque y el conflicto armado pueden estar relacionados e incluso ser indistinguibles. |13| Un ataque lo conforma una conducta que causa un daño físico o mental, así como los actos preparatorios de esa conducta. |14|
(b) Generalizado o sistemático. "Generalizado" se refiere a la naturaleza a gran escala del ataque. |15| "Sistemático" hace referencia al carácter organizado del ataque. |16| La prueba de la existencia de un plan o una política detrás del ataque constituye prueba relevante de este elemento, pero la existencia del plan o la política no es un elemento jurídico propio del crimen. |17|
(c) Dirigido contra cualquier población civil. A la hora de determinar el alcance del término población "civil", la Sala de Apelaciones ha considerado relevante el Artículo 50 del Protocolo I Adicional a las Convenciones de Ginebra de 1949, a pesar de que las Convenciones son fuentes primarias del derecho internacional humanitario. El protocolo define a un "civil" como a todo individuo que no es miembro de las fuerzas armadas o que, en todo caso, no sea un combatiente. Población civil engloba todas las personas que son civiles en ese sentido. El Artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra es también una guía sobre el significado de "población civil" a los efectos de crímenes contra la humanidad. Esta disposición refleja "consideraciones elementales de humanidad" que son de aplicación bajo el derecho internacional consuetudinario a cualquier conflicto armado. |18| Fija un nivel mínimo de protección de las "personas que no participen directamente en las hostilidades." De conformidad con la jurisprudencia sobre este asunto, la Sala entiende que "población civil", a los efectos de crímenes contra la humanidad", incluye no sólo a los civiles en sentido estricto, sino también a las personas que no participan directamente en las hostilidades. |19|
La expresión "dirigido contra" indica que es la población civil la que ha de ser el objeto principal del ataque. No se requiere que el ataque se dirija contra la población civil de la totalidad del área en consideración. |20|
(d) Los actos del perpetrador han de ser parte del ataque. Este elemento tiene como finalidad excluir los actos aislados. Un acto se consideraría como acto aislado cuando tiene que ver tan poco con el ataque, considerando el contexto y las circunstancias en que fue cometido, que no puede afirmarse razonablemente que haya sido parte del ataque. |21|
(e) Conocimiento por parte del perpetrador. El perpetrador ha de saber que existe un ataque generalizado o sistemático dirigido contra cualquier población civil y que sus actos son parte de ese ataque. |22| No es necesario que el perpetrador tenga un conocimiento detallado del ataque. No son relevantes los motivos que inducen al perpetrador a tomar parte en ese ataque. No es necesario que el perpetrador comparta la finalidad del ataque, y puede cometer un crimen contra la humanidad por razones meramente personales. |23|
Que el crimen en cuestión tiene que ser cometido directamente contra una población civil lo ha manifestado también el TPIY en sus sentencias Kunarac, Kovac and Vukovic (Trial Chamber) 22.02.2001; (Appeals Chamber) 12.06.2002. parr 90. A su vez, no es necesario que sea contra la totalidad de la población, pero si un número suficiente, representativo de ella [ICTY Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 90]. La exigencia de ataque contra la población civil viene a significar una actuación de conformidad con políticas de Estado o de una organización no estatal, pero que ejerce el poder político "de facto".
Por su parte, la sentencia Núm. 16/2005, de la Audiencia Nacional de España, de 19 de abril de 2005, dictada en el caso Scilingo, lleva a cabo la siguiente sistematización de los elementos definidores del tipo de lesa humanidad a partir de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ("TPIY"):
"La definición del delito de lesa humanidad en nuestro Código penal viene establecida sobre la base de la comisión de un hecho concreto: homicidio; lesiones; detenciones ilegales, etc. (delito subyacente), dentro del contexto de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella, considerando que, en todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos: 1º Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional; 2º En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.
(...) En cuanto a los elementos definidores del delito de lesa humanidad, la jurisprudencia del Tribunal de la Ex-Yugoslavia, a través de distintas sentencias de aplicación de su Estatuto, ha venido estableciendo una serie de elementos o puntos definidores del delito y su prueba, que por su utilidad y aplicabilidad al presente caso, sistematizamos a continuación:
1) El crimen tiene que ser cometido directamente contra una población civil. ICTY Kunarac, Kovac and Vukovic (Trial Chamber) 22.02.2001; (Appels Chamber) 12.06.2002. parr 90.
2) No es necesario que sea contra la totalidad de la población, pero si un número suficiente (representativo de ella) ICTY Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 90.
3) La población ha de ser predominantemente civil. ICTY Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, parr. 180; Naletilic and Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 235; Jelisic, (Trial Chamber) 14.12.1999, parr. 54.
4) La presencia de no civiles no priva del carácter civil a la población. Prosecutor v. Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 549.
5) Procede hacer una interpretación amplia del concepto de población civil. Jelisic, (Trial Chamber) 14.12.1999, parr. 54; Prosecutor v. Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 547-549.
6) La protección se refiere a cualquier población civil independiente de que sea a la propia población civil. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 33;
7) La exigencia de ataque contra la población civil viene a significar en estos momentos una actuación de conformidad con políticas de Estado o de una organización no estatal, pero que ejerce el poder político "de facto".
7) El ataque debe ser "generalizado o sistemático". Kunarac, Kovac and Vukovic (Trial Chamber) 22.02.2001, para 431;
Generalizado: Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 179; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 206; Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 236;.
Sistemático: Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 94; Naletilic and Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 236; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 203.
8) El ataque es el que debe ser "generalizado o sistemático", no los actos del acusado.
9) Puede ser calificado como crimen contra la humanidad un simple acto, si está en conexión con un ataque "generalizado o sistemático". Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 178; Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 550.
10) Es necesario tener en cuenta que existen muchos factores definidores de cuando un ataque es "generalizado o sistemático" y que son inferibles del contexto.
11) Los ataques deben ser masivos o sistemáticos o que se ejerzan en el marco de una política o plan estatal, pero no es imprescindible que se dé este último elemento.
12) Intencionalidad. El autor debe tener el propósito o intención de cometer los delitos subyacentes. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 37;
13) Los motivos del sujeto resultan irrelevantes. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 103; Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 270-272; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 187.
14) Resulta irrelevante si los actos son directamente contra la población civil o simplemente contra una persona concreta. Lo relevante es que el ataque sea contra la población civil y no los actos concretos. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 103.
15) La intencionalidad discriminatoria solo es necesaria para el delito de persecución. Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 283,292,305; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 186; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 244, 260; Todorovic (Trial Chamber) 31.07.2001, para 113.
16) Conocimiento: El autor debe tener conocimiento de que participa en un ataque generalizado o sistemático. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 102, 410; , Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 271; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 185; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 244, 247; o alternativamente admite el riesgo de que sus actos formen parte de él. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 37; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 257; Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 59.
Debe tener conocimiento del ataque y del nexo entre sus actos y el contexto,
17) No son necesarios conocimiento de los detalles del ataque.
Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 102; Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 59.
18) No es necesario que el participe deba aprobar el contexto del ataque en el que se enmarcan sus actos. Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 185.
19) Este conocimiento del contexto es inferible de la concurrencia de una serie de elementos, tales como el conocimiento del contexto político en que se produce, función o posición del acusado dentro del mismo, su relación con las jerarquías políticas o militares, amplitud, gravedad y naturaleza de los actos realizados, etc.. BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 258-259.
20) Tratándose de delitos subyacentes, en caso de homicidio no es necesario el cadáver para la existencia del delito. Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 326. (...)
En resumen, los crímenes contra la humanidad se han ido configurando en la jurisprudencia internacional, con los siguientes elementos definidores del tipo:
1) El crimen tiene que ser cometido contra la población civil, aunque no necesariamente contra toda la población de un país en particular, una región o una comunidad. Así, el TPIY determinó como crímenes contra la humanidad aquéllos que "afectan directamente a la población civil específicamente identificada como un grupo por los perpetradores de tales actos" |24|. Además, estos crímenes pueden ser cometidos en contra de cualquier población civil. Sirva a modo de ejemplo la condena, por el Tribunal de Nuremberg, de funcionarios estatales por crímenes contra la humanidad cometidos por éstos contra sus propios nacionales.
2) No es necesario que estos crímenes estén motivados por un intento de discriminación política, racial o religiosa, excepto cuando se trata del crimen de persecución. No hay dudas aquí de que las muertes, desapariciones forzosas y torturas cometidas en Argentina durante la última dictadura militar fueron cometidas específicamente contra la población civil, siéndolo además a manos de quienes se consideraban miembros de un ejército en operaciones.
Los tratadistas André HUET y Renée KOERING-JOULIN |25|, sostienen que "Esta categoría de crímenes (...) es más amplia que la crímenes de guerra, (...) son susceptibles de ser cometidos contra los propios nacionales (...)".
3) Otro elemento esencial es que los crímenes hayan sido cometidos sistemáticamente o en gran escala, como ya se ha explicado. Se trata de dos requisitos alternativos.
5) En la redacción del Código de Crímenes de 1996, artículo 18, se exige también una actuación instigada o dirigida por un gobierno o por una organización o grupo. La alternativa tiene por objeto, según la Comisión de Derecho Internacional, excluir el caso de que una persona cometa un acto inhumano por su propia iniciativa al realizar su plan criminal propio, pero sin que exista ningún estímulo ni dirección por parte de un gobierno, o de un grupo u organización.
6) Por último, y conforme a la redacción del artículo 18 del Código de Crímenes ya mencionado, la definición de crímenes contra la humanidad no incluye el requisito de que el acto se cometa en tiempo de guerra.
La autonomía de los crímenes contra la humanidad se reconoció en instrumentos jurídicos posteriores (Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, aprobada poco después del protocolo de Berlín, Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968 [artículo 1(b)], los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia (artículo 5) y Ruanda (artículo 3)... ninguno de ellos incluye ningún requisito de conexión sustantiva con otros crímenes relacionados con un estado de guerra |26|.
En el caso de los crímenes cometidos en el contexto de la última dictadura militar argentina, así como en el período inmediatamente anterior en que se da la planificación de actos del tipo mencionado en este epígrafe, incluida la actuación de grupos con finalidad de exterminio como la Triple A, tales crímenes no hay lugar a dudas de que constituyen crímenes contra la humanidad.
IV.a.1.3.- Actos que constituyen crímenes contra la humanidad.
Aunque los instrumentos legales posteriores a Nuremberg han profundizado en la definición de crímenes contra la humanidad, existe un acuerdo generalizado sobre los tipos de actos inhumanos que constituyen crímenes contra la humanidad, los cuales son esencialmente los mismos que se reconocían hace casi ochenta años. A la luz del desarrollo actual del Derecho Internacional, tanto consuetudinario como convencional, constituyen crímenes contra la humanidad el apartheid y la esclavitud.
Asimismo, han sido considerados crímenes contra la humanidad la práctica sistemática o a gran escala del asesinato, la tortura, las desapariciones forzadas, la detención arbitraria, la reducción a estado de servidumbre, los trabajos forzosos, las persecuciones por motivos políticos, raciales, religiosos o étnicos, las violaciones y otras formas de abusos sexuales, la deportación o traslado forzoso de poblaciones con carácter arbitrario |27|.
De este modo, el Artículo II, pár. 1 de la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, promulgada para hacer efectivos los términos del la Declaración de Moscú de 30 de octubre de 1943 y del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1975, define los crímenes contra la humanidad del siguiente modo:
(c) Crímenes contra la Humanidad: atrocidades y ofensas incluyendo, pero no limitadas a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación, o cualesquiera actos inhumanos cometidos contra una población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales, o religiosos, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.
(d) Pertenencia a las categorías de grupo u organización declarados criminales por el Tribunal Militar Internacional.
Más recientemente, los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la Antigua Yugoslavia y Ruanda, en sus artículos 5 y 3 respectivamente, definen los crímenes contra la humanidad como sigue:
Crímenes contra la humanidad.
El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación;
e) Encarcelamiento;
f) Tortura;
g) Violaciones;
h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos;
i) Otros actos inhumanos.

Esta definición está basada en la primera parte del artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg y la misma hace referencia también a los actos de persecución que, de hecho, constituyen la segunda categoría de crímenes contra la humanidad contenida en el Estatuto del Tribunal.
El exterminio es un crimen contra la humanidad, y por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional. El exterminio es reconocido como crimen contra la humanidad en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg; artículo II(1) (c) de la Ley Núm. 10 del Consejo Aliado de Control, órgano supremo de los aliados en Alemania, ocupada después de la II G.M.; artículo 5(c) del Estatuto de Tokio y Principio IV(c) de los Principios de Nuremberg. Se incluyó también en los estatutos de los tribunales penales internacionales para la Antigua Yugoslavia (artículo 5) y Ruanda (artículo 3), así como en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad [1954: artículo 2, párr. 11 y 1996: artículo 18(b)].
La práctica sistemática o generalizada del asesinato es un crimen contra la humanidad, conceptualizado además como tal por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El asesinato se reconoce como crimen contra la humanidad desde la I Guerra Mundial, en la Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de 1915, y, por la Comisión de la Conferencia de Paz 1919. Desde entonces, el delito de asesinato ha sido contemplado como un crimen contra la humanidad en el Estatuto de Nuremberg, artículo 6(c), la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, artículo II, pár. (c), el Estatuto del Tribunal para el Lejano Oriente, artículo 5(c); Principio VI c) de los Principios de Nuremberg; Estatuto del TPIY, artículo 5(a); Estatuto del TPIR, artículo 3(a), artículo 18 del proyecto de Código de Crímenes de 1996 y artículo 2, párr. 11 del proyecto de código de 1954.
En el proyecto del Código de Crímenes, la Comisión de Derecho Internacional explica que el asesinato "es un crimen claramente tipificado y bien definido en la legislación nacional de todos los Estados". Las diferencias conceptuales en la definición del asesinato entre los distintos sistemas nacionales de justicia penal conducen a veces a confusiones en lo que hace a la cuestión de la inclusión del asesinato como crimen contra la humanidad.
La definición del asesinato como crimen contra la humanidad, incluye los asesinatos extrajudiciales, que son matanzas ilegales y deliberadas, llevadas a cabo por orden de un gobierno o con su complicidad o consentimiento. Este tipo de asesinatos son premeditados y constituyen violaciones de las normas nacionales e internacionales. No obstante, el crimen de asesinato no requiere que el acto sea premeditado e incluye la creación de condiciones de vida peligrosas que probablemente darán lugar a la muerte. |28|
En cuanto a las diferencias entre el asesinato y el exterminio, la Comisión de Derecho Internacional, en su Informe de 1996 explicó que ambos, asesinato y exterminio, "consisten en una conducta criminal distinta pero, sin embargo, estrechamente relacionada, que supone privar de la vida a seres humanos inocentes.
El exterminio es un crimen que, por su naturaleza misma, se dirige contra un grupo de personas. Además, el acto utilizado para cometer el delito de exterminio supone un elemento de destrucción masiva que no se requiere para el asesinato. A este respecto, el exterminio está estrechamente relacionado con el crimen de genocidio, en el sentido de que ambos crímenes se dirigen contra un gran número de víctimas.
No obstante, el crimen de exterminio se daría en casos que difieren de los comprendidos en el crimen de genocidio. El exterminio comprende los casos en que se mata a grupos de personas que no comparten características comunes. Se aplica también a casos en que se mata a algunos miembros de un grupo pero no a otros. Finalmente, el recién aprobado Estatuto del Tribunal Penal Internacional, incluye en la definición de exterminio, en su artículo 7.2, "la imposición intencional de condiciones de vida... encaminadas a causar la destrucción de parte de una población".
Existen normas bien consolidadas a nivel nacional, regional e internacional que prohíben la privación arbitraria de la vida. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) consagra su artículo 4 al derecho a la vid, y dispone: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida...". A nivel internacional, el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona"; asimismo, el artículo 6, pár. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente".
La cuestión del asesinato en cuanto crimen contra la humanidad ya ha sido conceptualizada y fijada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "Corte IDH"), en su sentencia de 26 de septiembre de 2006 recaída en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, referido a la ejecución extrajudicial del Sr. Arellano, profesor de enseñanza básica, militante del Partido Comunista de Chile.
Sobre el asesinato como crimen contra la humanidad dice textualmente la Corte:
93. En esta sección la Corte analizará si el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano podría constituir o no un crimen de lesa humanidad. En este sentido, la Corte debe analizar si para el 17 de septiembre de 1973, fecha en que murió el señor Almonacid Arellano, el asesinato constituía un crimen de lesa humanidad, y en qué circunstancias.
[...]
99. Basándose en los párrafos anteriores, la Corte encuentra que hay amplia evidencia para concluir que en 1973, año de la muerte del señor Almonacid Arellano, la comisión de crímenes de lesa humanidad, incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra sectores de la población civil, era violatoria de una norma imperativa del derecho internacional. Dicha prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens, y la penalización de estos crímenes es obligatoria conforme al derecho internacional general.
100. La Corte Europea de Derechos Humanos también se pronunció en el mismo sentido en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia. En este caso los señores Kolk y Kislyiy cometieron crímenes de lesa humanidad en 1949 y fueron juzgados y sancionados por ellos en las cortes de Estonia en el año 2003. La Corte Europea indicó que aún cuando los actos cometidos por esas personas pudieron haber sido legales por la ley doméstica que imperaba en ese entonces, las cortes de Estonia consideraron que constituían crímenes de lesa humanidad bajo el derecho internacional al momento de su comisión, y que no encontraba motivo alguno para llegar a una conclusión diferente.
[...]
103. Como se desprende del capítulo de Hechos Probados (supra párr. 82.3 a 82.7), desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 10 de marzo de 1990 gobernó en Chile un dictadura militar que dentro de una política de Estado encaminada a causar miedo, atacó masiva y sistemáticamente a sectores de la población civil considerados como opositores al régimen, mediante una serie de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional, entre las que se cuentan al menos 3.197 víctimas de ejecuciones sumarias y desapariciones forzadas, y 33.221 detenidos, de quienes una inmensa mayoría fue víctima de tortura (supra párr. 82.5). De igual forma, la Corte tuvo por probado que la época más violenta de todo este período represivo correspondió a los primeros meses del gobierno de facto. Cerca del 57% de todas las muertes y desapariciones, y el 61% de las detenciones ocurrieron en los primeros meses de la dictadura. La ejecución del señor Almonacid Arellano precisamente se produjo en esa época.
104. En vista de lo anterior, la Corte considera que existe suficiente evidencia para razonablemente sostener que la ejecución extrajudicial cometida por agentes estatales en perjuicio del señor Almonacid Arellano, quien era militante del Partido Comunista, candidato a regidor del mismo partido, secretario provincial de la Central Unitaria de Trabajadores y dirigente gremial del Magisterio (SUTE), todo lo cual era considerado como una amenaza por su doctrina, cometida dentro de un patrón sistemático y generalizado contra la población civil, es un crimen de lesa humanidad." |29|
La desaparición forzosa o involuntaria perpetrada de forma generalizada o sistemática es un crimen contra la humanidad.
El crimen de "desaparición" parece haber sido una invención de Adolf Hitler, quien emitió el conocido Nacht und Nebel Erlass (Decreto de Noche y Niebla) el 7 de diciembre de 1941 con la finalidad de secuestrar personas y no dar a conocer el paradero a los miembros de su familia. Tal como explicara Hitler, "La intimidación eficiente y perdurable se consigue solamente con la pena capital o con medidas por las cuales los familiares del criminal y la población no conozcan el destino del criminal" |30|.
El Comité Preparatorio para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional reconoció también que la desaparición forzosa de personas es un crimen contra la humanidad, y así se recogió en el artículo 7 (i) del Estatuto de Roma aprobado el 17 de julio de 1998. Asimismo, en el proyecto del Código de Crímenes se explica que por su crueldad y gravedad este tipo de conducta ha de ser incluida en tal código como crimen contra la humanidad.
La jurisprudencia del sistema interamericano de protección de derechos humanos, establece de manera explícita el crimen de desaparición forzada como crimen punible tanto bajo el Derecho Internacional consuetudinario como bajo el Derecho Internacional de los tratados o Derecho Internacional convencional.
La Corte IDH, en el caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C No. 4, sostuvo unánimemente que el Gobierno de Honduras era responsable de la desaparición involuntaria de Angel Mandredo Velásquez Rodríguez, y, como tal, había infringido el artículo 7 (derecho a la libertad personal) y 4 (derecho a la vida) de la Convención americana de derechos humanos. En su fallo, la Corte señaló:
"149. En la historia de la violación de los derechos humanos, las desapariciones no son una novedad. Pero su carácter sistemático y reiterado, su utilización como una técnica destinada a producir no sólo la desaparición misma, momentánea o permanente, de determinadas personas, sino también un estado generalizado de angustia, inseguridad y temor, ha sido relativamente reciente...."
150. El fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral.
La OEA reafirmó que "la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen contra la humanidad", en su adopción de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, que entró en vigor el 29 de marzo de 1996. |31|
En el caso Kurt v. Turquía, sentencia de 25may98, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentenció que el estado de Turquía había violado el art. 3 de la Convención europea de derechos humanos, que prohíbe la tortura, por considerar que la desaparición forzada del hijo había sometido a tortura a la madre, que en este caso era la peticionaria ante el Tribunal. El Tribunal toma en consideración lo alegado por la peticionaria, alegación que en este punto se encuentra explicada en el pár. 113 de la sentencia: "además alegó [la Sra. Kurt], que el hecho de que las autoridades no hayan suministrado ninguna explicación satisfactoria sobre la desaparición de su hijo constituía también una violación del Artículo 3 [prohibición de torturas y tratos inhumanos o degradantes], y que la ausencia de una investigación apropiada acerca de su denuncia era también una violación, en sí misma, de esa disposición".
En la sentencia de 8 de octubre de 199 en el caso The Kingdom of Spain -v- Augusto Pinochet Ugarte, el Juez Bartle mantiene:
"Desde mi punto de vista, la información relacionada con la alegación de conspiración, anterior al ocho de diciembre de 1988, puede ser tomada en consideración por el tribunal, puesto que la conspiración es un delito que no prescribe".
"En relación a si las desapariciones constituyen tortura; el efecto sobre las familias de los desaparecidos puede constituir tortura mental".
El 20 de diciembre de 2006, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó por consenso la "Convención internacional para la protección de todas las personas en contra de las desapariciones forzadas", cuyo art. 5 recoge lo ya acuñado en derecho internacional y es que:
Artículo 5
La práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable. |32|
La tortura se ha reconocido como una violación del Derecho Internacional consuetudinario desde hace aproximadamente un siglo.
Ya la Comisión sobre Responsabilidad de los Autores de la Guerra y Aplicación de Penas (Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties) reconoció la tortura como crimen contra la humanidad en el Informe de la Comisión de la Conferencia de Paz de 1919. Al término de la II Guerra Muncial el concepto de "crímenes contra la humanidad" fue ulteriormente desarrollado, concretamente en los juicios de Nuremberg. Si bien en la definición de crímenes contra la humanidad del Estatuto de los Tribunales Militares de Nuremberg y el Lejano Oriente no se hacía mención explícita a la tortura, se enjuició y condenó a los acusados por cometer tortura, que es un "acto inhumano"incluido en la definición de crímenes contra la humanidad.
La tortura fue reconocida por primera vez como crimen contra en la Ley 10 del Consejo de Control aliado, de 20 de diciembre de 1945, cuyo artículo II, 1 (c) dice literalmente:
"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:
(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados" |33|.
Desde la II Guerra Mundial, las Naciones Unidas y otros mecanismos internacionales y regionales encargados de la protección y promoción de los derechos humanos han reconocido explícita y coherentemente el derecho a no ser torturado como un derecho fundamental y universal bajo el Derecho Internacional. En 1975, las Naciones Unidas, mediante Resolución 3452 de 9 de diciembre de 1975 promulgaron la "Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes". Esta Declaración se convertiría en 1984 en la "Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes", que entró en vigor el 26 de junio de 1987. La Convención desarrolla el artículo 5 de la Declaración Universal, por el que se prohíben la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y constituye una codificación más completa del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Su artículo 1, pár. 1, define este acto prohibido del siguiente modo:
"1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas."
En los artículos 4 a 16 se fija la obligación de los Estados Parte de perseguir las violaciones de la Convención que hayan sido cometidas por los nacionales del Estado en cuestión, en su territorio o bien contra sus nacionales. El artículo 4 establece "Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal". Y el artículo 5 (1): "Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes casos: .... c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado". El artículo 8 establece que la tortura es un delito extraditable.
El derecho sustantivo a no ser torturado ya estaba bien establecido en el derecho internacional consuetudinario antes de la entrada en vigor de la Convención contra la tortura. Y como la tortura es cada vez más perseguida como crimen contra la humanidad por parte de los tribunales, como los de la ex Yugoslavia y Ruanda.
El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas incluyó la tortura como crimen contra la humanidad en los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia, artículo 5, y Ruanda, artículo 3 |34|. Éste último artículo establece: "El Tribunal Internacional para Ruanda está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso: .... f) Tortura;".
La Comisión de Derecho Internacional también ha incluido la tortura como crimen contra la humanidad en el artículo 18 de su Código de Crímenes: "Por crimen contra la humanidad se entiende la comisión sistemática o en gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo de cualquiera de los actos siguientes: .... c) Tortura;".
Por último, el Estatuto de Roma por el que se aprueba el establecimiento de una Corte Penal Internacional también incorpora la tortura como crimen contra la humanidad en su artículo 7: "1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por 'crimen de lesa humanidad' cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: .... f) Tortura;".
En un caso importante a estos efectos, sustanciado en Estados Unidos, Filártiga v. Peña, 630 F.2d 876 (1980), la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito (U.S. Court of Appeals for the Second Circuit) |35|, falló a favor de la concesión de reparación a los parientes extranjeros de Joelito Filártiga, quien, en 1976, había sido brutalmente torturado y asesinado por un miembro de la alta jerarquía de la fuerza policial paraguaya. Al fallar en favor del demandante, condenando al general de Paraguay a pagar una indemnización de diez (10) millones de dólares, la Corte de Circuito invocó el artículo 7 de la Convención contra la Tortura y sostuvo: "La tortura deliberadamente perpetrada al amparo de un cargo oficial viola normas universalmente aceptadas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, siendo indiferente a estos efectos la nacionalidad de las partes".
Al tomar esta decisión, la Corte se fundó en que la tortura está prohibida por el derecho de gentes. Yendo más allá, la Corte señaló que "el Derecho Internacional confiere derechos fundamentales a todos los individuos frente a sus gobiernos". Pero además, la Corte de Apelaciones pidió el reconocimiento y la aplicación de las normas fundamentales de derechos humanos por parte de los tribunales nacionales:
"En el siglo XX la comunidad internacional ha llegado a reconocer el peligro común basado en el flagrante desconocimiento de los derechos humanos básicos y, en particular, el derecho a no ser torturado. En la edad moderna, se combinan consideraciones de carácter práctico y humanitario para llevar a las naciones del mundo a reconocer que el respeto a los derechos humanos fundamentales redunda en su interés individual y colectivo. Entre los derechos universalmente proclamados por todas las naciones, como hemos subrayado, está el derecho a no ser físicamente torturado |36|. De hecho, a los efectos de responsabilidad civil, la tortura se ha convertido -como lo eran antes el pirata y el tratante de esclavos- en un hostis humanis generis, es decir, en un enemigo del género humano".
En el caso Siderman v. Argentina, 965 F.2D 699 (9th Cir. 1992), el Noveno Circuito Federal dictaminó: "Si bien no todo el derecho consuetudinario internacional lleva aparejada la fuerza de una norma de ius cogens, la prohibición contra la tortura proveniente de instancias oficiales ha alcanzado este estatus". Id. At 717. Y continúa este tribunal:
"Concluímos que el derecho a no ser torturado por personas en el ejercicio de funciones públicas es un derecho fundamental y universal, un derecho meritorio de la más elevada condición bajo el Derecho Internacional, una norma de ius cogens |37|. El aplicar latigazos, el recurso al tornillo en el pulgar, la presión del cinturón de castidad, y, en estos tiempos modernos más eficientes, la descarga de la picana eléctrina propia del ganado, son formas de tortura que el orden internacional no tolerará. Someter a una persona a tales horrores equivale a cometer una de las violaciones más atroces contra la seguridad personal y la dignidad del ser humano. No cabe duda de que los estados practican la tortura oficialmente, pero todos los estados creen que es malum en se; todos los que practican la tortura lo niegan y ningún estado invoca un derecho soberano a torturar a sus propios ciudadanos".
Las sentencias de la Cámara de los Lores del Reino Unido relativas al proceso de extradición de Augusto Pinochet Ugarte, han reafirmado este carácter de ius cogens que tiene el crimen de tortura, así como la aplicación del principio de jurisdicción penal universal contemplado por la Convención contra la Tortura. En el fallo "Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet Regina v. Evans and Another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet (On Appeal from a Divisional Court of the Queen's Bench Division)", de 24mar99, Lord Browne-Wilkinson hace constar que:
"La república de Chile aceptó ante sus señorías los Lores que el derecho internacional por el cual se prohíbe la tortura tiene el carácter de ius cogens o norma perentoria, es decir, una de esas reglas del derecho internacional que tiene un estatus particular. En el caso Furundzija (supra) at para. 153 [International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia Since 1991 (Trial Chamber), Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10 Dec. 1998, el Tribunal afirmó:
'Debido a la importancia de los valores que protege, [la prohibición de tortura] ha devenido una norma perentoria de ius cogens, esto es, una norma que disfruta de un rango más elevado en la jerarquía internacional que el derecho de los tratados e incluso que las reglas consuetudinarias 'ordinarias'. La consecuencia más notable de este rango más elevado es que el principio en cuestión no puede ser derogado por los estados a través de tratados internacionales o costumbres locales o especiales o incluso reglas consuetudinarias generales que no estén revestidas de la misma fuerza normativa.... Sin lugar a dudas, la naturaleza de ius cogens de la prohibición contra la tortura articula la noción de que la prohibición se ha convertido en uno de los estándares más fundamentales de la comunidad internacional. Es más, esta prohibición ha sido diseñada para producir un efecto disuasorio en el sentido de que señala a todos los miembros de la comunidad internacional y a los individuos sobre los que se ejerce el poder que la prohibición de tortura es un valor absoluto del que nadie ha de desviarse". (ver también los casos citados en la Nota 170 del caso Furundzija)".
En 1986, el Relator Especial de las Naciones Unidas, P. Kooijmans, en su informe a la Comisión de Derechos Humanos adoptó una opinión similar (E/CN. 4/1986/15, p. 1, para 3). Que la prohibición de la tortura se ha convertido en una norma de ius cogens ha sido sostenido, entre otros, por los tribunales de los Estados Unidos en Siderman de Blake v. República Argentina, 965 F. 2d 699 (9th Cir. 1992) Cert. Denied, Republic of Argentina v. De Blake, 507 U.S. 1017,123L. Ed. 2d 444, 113 S. Ct. 1812 (1993); Committee of U.S. Citizens Living in Nicaragua v. Reagan, 859 F. 2d 929, 949 (D.C. Cir. 1988); Xuncax et al. v. Gramajo, 886 F. Supp. 162 (D. Mass. 1995); Cabiri v. Assasie-Gyimah, 921 F. Supp. 1189, 1196 (S.D.N.Y. 1996); e In re Estate of Ferdinand E. Marcos, 978 F. 2d 493 (9th Cir. 1992) Cert. Denied, Marcos Manto v. Thajane, 508 U.S. 972, 125L. Ed. 2d 661, 113 S. Ct. 2960 (1993)].
En Siderman de Blake v. la República de Argentina (1992) 965 F.2d 699, 714-717 se sostuvo que los actos de tortura oficial invocados, que fueron cometidos en 1976 antes de que se redactara la Convención contra la Tortura, eran violatorios del Derecho Internacional según el cual la prohibición de la tortura oficial había adquirido el estatus de ius cogens (En este caso el peticionario fue víctima de trato cruel durante un período de siete días a manos de hombres que actuaban bajo la dirección del gobernador militar de Tucumán, Gral Bussi). La cuidadosa discusión de las reglas de ius cogens y erga omnes en relación con las alegaciones de tortura oficial en el caso Siderman de Blake v. República of Argentina (1992) 26 F.2d 1166, pp. 714-718, muestra que ya entonces existía un extendido acuerdo en que la prohibición frente a los actos de tortura oficial había alcanzado el estatus de norma de ius cogens.
Por su parte, Lord Millett en la sentencia ya mencionada de 24mar99, mantiene lo siguiente:
"En su manual sobre la Convención contra la Tortura (1984), Burgers y Danelius escriben en la pág. 1:
'Mucha gente asume que el objetivo principal de la Convención es declarar fuera de la ley la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Esta asunción no es del todo correcta en la medida en que puede dar a entender que sólo la Convención establece bajo el derecho internacional la prohibición de estas prácticas y que tal prohibición será vinculante en cuanto regla de derecho internacional solamente para aquellos Estados parte en la Convención. Al contrario, la Convención se basa en el reconocimiento de que las prácticas más arriba mencionadas ya se encuentran proscritas por el derecho internacional. El principal objetivo de la Convención consiste en fortalecer la ya existente prohibición de tales prácticas mediante una serie de medidas de apoyo al respecto'.
La persecución por motivos políticos, raciales o religiosos es un crimen contra la humanidad y, por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional.
Este tipo de crimen contra la humanidad se reconoce como tal en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg; en el artículo II (1)(c) de la Ley 10 del Consejo de Control Aliado; en el Principio VI de los Principios de Nuremberg; en el artículo 2(11) del proyecto de Código de Delitos de 1954, en el artículo 5(h) del Estatuto del TPIY y en el artículo 3(h) del Estatuto del TPIR; en el artículo 18 (e) del protecto de Código de Crímenes de 1996 y, por último, en el artículo 7(h) del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el acto inhumano de persecución puede adoptar muchas formas cuya característica común es la denegación de los derechos humanos y libertades fundamentales que corresponden a todas las personas sin distinción, como reconocen la Carta de las Naciones Unidas en sus artículos 1 y 55 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2. En este proyecto de código la Comisión criminaliza los actos de persecución en que no existe la intención específica que se requiere para el crimen de genocidio |38|.
Observando que el término "persecución" ha adquirido un sentido universalmente aceptado, el eminente profesor tratadista M. Cherif Bassiouni propone la siguiente definición:
"La Política o Acción del estado conducente a someter a un individuo a hostigamiento, tormento, opresión, o medidas discriminatorias diseñadas para o con la probabilidad de, producir sufrimiento físico o mental, o daño económico, por motivo de las creencias, opiniones o pertenencia de la víctima a un determinado grupo identificable (religioso, social, étnico, lingüístico, etc.), o simplemente porque el perpetrador buscara singularizar una determinada categoría de víctimas por motivos peculiares del perpetrador" |39|.
El encarcelamiento arbitrario está también reconocido como crimen contra la humanidad.
Este reconocimiento se efectuó por primera vez en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado:
"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:
(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados" |40|.
Ha sido reconocido también como un crimen contra la humanidad en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, artículo 3(e), y en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, artículo 5(e). Igualmente se recoge en el artículo 7(e) del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Además de su inclusión como crimen contra la humanidad en los instrumentos anteriores, el derecho a no ser detenido sin mediar juicio previo justo y rápido, de conformidad con las normas internacionales del debido proceso, es también un derecho humano fundamental reconocido por la Declaración Universal, artículos 9 y 10, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los artículos 6, 9, 14 y 15 de éste último establecen expresamente tanto el derecho a no ser detenido arbitrariamente, como las normas mínimas del debido proceso para el arresto, detención y enjuiciamiento de los individuos. Las normas mínimas del debido proceso requeridas para la protección contra las detenciones arbitrarias han sido elaboradas por las Naciones Unidas en los siguientes instrumentos: Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos; Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión; Convención contra la Tortura, artículos 7 y 15; Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura; Principios Básicos sobre la Función de los Abogados y las Directrices sobre la Función de los Fiscales.
La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el término "encarcelamiento" comprende toda violación de la libertad de la persona y el término "arbitrario" establece el requisito de que esa privación sea sin el debido procedimiento legal. Este acto inhumano incluye, según la citada Comisión, los casos de encarcelamiento arbitrario sistemático o en gran escala, como en campos de concentración o detención, u otras formas de privación de libertad de larga duración |41|.
IV.a.1.4.- Diferencia entre crímenes contra la humanidad y genocidio.
El Estatuto del Tribunal de Nuremberg reconoció en el apartado (c) de su artículo 6 dos categorías distintas de crímenes de lesa humanidad. La primera es la relativa a los actos inhumanos, la segunda a la persecución, definiendo esta segunda categoría de crímenes contra la humanidad como "la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de la competencia del Tribunal o en relación con ese crimen". El Tribunal de Nuremberg condenó a algunos de los acusados de crímenes contra la humanidad sobre la base de este tipo de conducta y, de esa forma, confirmó el principio de la responsabilidad y el castigo individuales de tales conductas como crímenes de Derecho Internacional |42|.
La distinción principal entre genocidio y crímenes contra la humanidad, tanto desde el punto de vista convencional (con base en los tratados) como desde el punto de vista de la jurisprudencia, reside en las vertientes esenciales de los elementos del tipo, esto es, en el mensa rea y el actus reus requerido para que este tipo de conducta criminal pueda ser subsumida en una u otra categoría.
Los requisitos en torno al mens rea y actus reus necesarios para que una conducta concreta pueda subsumirse en el tipo de genocidio, vienen determinados por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio del modo siguiente:
Artículo II
En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intencion de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Artículo III
Serán castigados los actos siguientes:
a) El genocidio;
b) La asociación para cometer genocidio;
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio. |43|

El genocidio requiere por tanto, como parte de los elementos del tipo:
a) Un "mens rea" o elemento intencional específico, es decir, la persona responsable de la perpetración de los actos enumerados en el artículo II ha de haber cometido tales actos, o cualesquiera de ellos, con la intención de destruir total o parcialmente un grupo de los mencionados en ese artículo de la Convención y ello por las mismas características del grupo.
De conformidad con reiterada jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, este requisito consiste básicamente en que la/s víctima/s no es seleccionada como blanco en virtud de sus cualidades individuales, sino porque pertenece a un grupo. Esta intencionalidad supone un dolus specialis, que se requiere además de la intencionalidad delictiva o criminal que acompaña al delito subyacente.
Esa intencionalidad especial requiere que el perpetrador "pretendiera claramente el resultado" |44|.
Este requisito ha sido analizado por múltiples juristas y tribunales. Por ejemplo, la Sala de Primera Instancia en el caso Rutaganda, explica que "El genocidio se distingue de otros crímenes porque requiere un dolus specialis, una intencionalidad específica. La intencionalidad específica de un crimen es la intención específica que, como elemento del crimen, requiere que el perpetrador haya querido claramente el resultado de que se le acusa.
El dolus specialis del crimen de genocidio estriba en "la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal". Una persona puede ser condenada por genocidio sólo cuando haya quedado demostrado que cometió uno de los actos enumerados en el art. 2.2 del Estatuto con la intencionalidad específica de destruir total o parcialmente a un grupo en concreto" |45|.
Ver también Akayesu |46|, donde el Tribunal sostuvo que el crimen de genocidio tiene tres componentes principales: i) la intención de destruir un grupo, ii) la intención de destruir un grupo total o parcialmente, y iii) la intención de destruir un grupo que se identifica por: su nacionalidad, raza, etnicidad o religión.
Cuando no pueda demostrarse la intencionalidad, el acto cometido continúa siendo punible, pero no como genocidio. El mens rea específico para este tipo requiere que se haya llevado a cabo el actus reus, pero vinculado a la intencionalidad o finalidad que va más allá de la mera ejecución del acto.
En este sentido cabe citar también el caso Jelisic, en donde la Sala de Primera Instancia sostuvo "Es de hecho el mens rea lo que confiere al genocidio su especialidad y lo distingue de un delito común y de otros crímenes contra el derecho internacional humanitario" |47|, y que la intencionalidad específica que caracteriza al genocidio supone que el presunto perpetrador del crimen selecciona a sus víctimas porque son parte de un grupo cuya destrucción pretende. En este sentido, la Sala de Apelaciones, sostuvo en el mismo caso: "La intencionalidad específica requiere que el perpetrador, por medio de uno de los actos prohibidos por el artículo 4 del Estatuto, pretenda conseguir la destrucción, total o parcial, de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, en cuanto tal. |48|
Como caso claro y reciente, podemos también citar en este sentido la sentencia recaída en el caso Momcilo Krajisnik, ex Presidente de la Asamblea Serbo Bosnia, condenado el 27 de septiembre de 2006 por el TPIY por crímenes contra la humanidad. Este caso constituye un claro ejemplo de lo que se denomina "limpieza étnica"; Momcilo Krajisnik fue en cambio absuelto de genocidio y complicidad en genocidio porque el Tribunal estimó, que si bien se daba el actus reus, no pudo acreditarse el mens rea.
En este sentido, la Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale en Estados Unidos, en su Amicus Curiae |49| en apoyo de la calificación por crímenes contra la humanidad efectuada por la sentencia de 19 de abril de 2005 del caso Adolfo Scilingo, explica:
La Convención contra el genocidio y la jurisprudencia internacional requieren no sólo que el objeto de los actos prohibidos sea un grupo permanente o estable, sino además que los perpetradores posean un mens rea genocida. Para constituir genocidio, los asesinatos u otros actos prohibidos que se aleguen han de ser "perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso" |50|. Para constituir crímenes contra la humanidad, los actos prohibidos, incluyendo el asesinato de miles de personas, pueden ser perpetrados por diversos motivos. Para constituir genocidio, en cambio, han de ser cometidos con la intencionalidad de destruir a un grupo tal cual se define por la legislación aplicable al genocidio. |51| En The Prosecutor v. Zoran Kupreškic, el TPIY estableció que el genocidio es un crimen:
perpetrado contra personas que pertenecen a un grupo específico y que son consideradas como blanco por esa pertenencia ... [L]o que importa es la intencionalidad de establecer una discriminación: atacar a personas por sus características étnicas, raciales o religiosas ... [E]sa intencionalidad ha de ir acompañada por la intención de destruir, total o parcialmente, al grupo al que las víctimas del genocidio pertenecen. |52|
De igual modo, en The Prosecutor v. Krstic, el TPIY reiteró que:
el ataque dirigido contra las víctimas de genocidio ha de serlo por razón de su pertenencia a un grupo. Ésta es la única interpretación coincidente con la intencionalidad que caracteriza el crimen de genocidio. La intención de destruir un grupo como tal, total o parcialmente, presupone que las víctimas fueron seleccionadas por razón de su pertenencia al grupo cuya destrucción se pretende. |53|
Las víctimas de los militares argentinos fueron consideradas como blanco por sus supuestas creencias políticas y porque los militares estimaban que eran "incompatibles son su proyecto político y social" |54| y un peligro para la seguridad del país. No fueron objeto de ataque "por razón de su pertenencia a un grupo", como requiere el estándard de intencionalidad genocida, sino más bien sobre la base de sus supuestos puntos de vista políticos individuales o sus valores sociales. Los responsables de la detención, tortura y asesinato de las víctimas de los militares argentinos no poseían el mens rea requerido. Por tanto, estos actos no constituyen genocidio bajo el derecho internacional.
Dado que las víctimas argentinas, si acaso pudiera considerarse que constituían un grupo, no eran un grupo respecto del que los militares argentinos pudieran tener la intencionalidad requerida de destruirlo, los crímenes contra las mismas, incluidos el encarcelamiento, las torturas y los asesinatos, no constituyen genocidio bajo el derecho internacional. En Krajišnik, el TPIY consideró que "en cuanto a la intencionalidad, el genocidio requiere prueba de la intencionalidad de cometer el acto subyacente, o actus reus, además de la prueba de la intencionalidad específica genocida". |55| Dado que el TPIY "no halló pruebas concluyentes de que cualesquiera actos fueron perpetrados con la intencionalidad de destruir [al] grupo étnico", |56| absolvió a Krajišnik de genocidio y le condenó por crímenes contra la humanidad. |57| Scilingo, en su participación en la campaña criminal de los militares argentinos, no podía tener el mens rea necesario, por lo que sus actos criminales no podían constituir genocidio.
Un caso claro de genocidio es, por ejemplo, el programa de exterminio de niños checos, consistente en que en las escuelas se les sometía a un análisis con métodos derivados de las leyes raciales alemanas, para así seleccionar a los que podrían ser miembros de la élite dirigente checa y de esta forma eliminarles. Esto es examinado en detalle por Richard Breitman y Robert Wolfe en su obra "Case Studies of Genocide" |58|.
Este programa fue iniciado en septiembre de 1940 por Reinhard Heydrich, jefe de la Reich Security Main Office (RSHA). En enero de 1941 Otto Hofmann, jefe de la SS Race and Settlement Main Office, realiza el estudio de campo y produce las estadísticas de la composición racial de los niños. La práctica totalidad de los niños seleccionados fueron exterminados. |59|
Para una mejor comprensión del tipo penal de cara a la calificación de determinados actos como "genocidio", es necesario tener en cuenta que este tipo penal surge para hacer frente a las situaciones derivadas de la aplicación de lo que se conoce como doctrina racial. En el caso europeo, la Alemania nacionalsocialista desarrolló e implementó este tipo de doctrina a nivel legislativo y judicial; la misma fue aplicada por tribunales raciales en el Este de Europa, principalmente durante la conocida como Operación Barbarossa, conducida por las unidades móviles de exterminio denominadas Einsatzgruppen.
Estas unidades, siguiendo las órdenes de la cadena de mando, llevaron a cabo dos tipos de operaciones: a) operaciones de exterminio de los dirigentes comunistas o judíos integrados en organizaciones sociales y políticas y, b) operaciones raciales donde las órdenes consistían en la eliminación de los eslavos, judíos y demás razas consideradas como untermenchen (subhumanos) y, por lo tanto, "culpables" antes las leyes raciales ya promulgadas y que debían ser eliminados. |60|
Dada la dificultad de aprehensión de este tipo de doctrina racial que existe a más de 70 años de ocurridos los hechos -agudizada por la ignorancia actual acerca de las discusiones jurídicas de aquella época y por la falta de formación específica de jueces, abogados, e incluso de los activistas de derechos humanos-, es bueno tener en cuenta la posición de partida de la teoría nacionalsocialista que no deja lugar a duda alguna.
Para ello, basta con ver lo que dice Walter Darré -dirigente nacionalsocialista de especial importancia en las denominadas doctrinas raciales, nacido en Buenos Aires-, en un documento interno preparado especialmente para la formación de los cuadros del partido nacionalsocialista alemán (NSDAP) y presentado por el Jefe de la División de Adoctrinamiento de dicho partido.
"A las ideas ensombrecidas de 1789, a las ideas de libertad, igualdad y fraternidad que valoran al criminal de la misma manera que al noble, al endiosamiento de la razón irreal y abstracta nosotros oponemos las posibilidades reales de nuestra constitución biopsíquica. Sobre la base de esta Tradición viva, legada concretamente por nuestros antepasados, nos esforzamos por comprender a nuestro Pueblo. Estructuramos este Pueblo de acuerdo a las capacidades y a las realizaciones del individuo, dándole con ello a nuestra sociedad una jerarquización natural y justa. En el concepto de Nación logramos que el Pueblo se comprenda a sí mismo como un todo y llevamos la totalidad sociopolítica del Pueblo a expresarse a través de la estructura del Estado Nacional. Llegamos pues, de esta manera, a la revalorización de todos los valores partiendo del concepto de lo biopsíquico; un proceso que nos ofrece un nuevo conocimiento del valor y de la esencia del Hombre pero que al mismo tiempo nos da una nueva base para construir, mediante el Hombre Nuevo, una nueva cultura y una nueva civilización". |61|
Es evidente que la intención de Walter Darré es imponer una concepción nueva del derecho donde la igualdad ante la ley se reemplaza por la igualdad de raza. Este principio del nacionalsocialismo fue complementado por la doctrina de estado excepción y del caudillo como origen del derecho por Carl Smitt.
Es bueno recordar que la cuestión del genocidio es un constructo intelectual debido básicamente a Rahpaël Lemkin. Lemkin presentó por primera vez como cuestión nueva para el derecho internacional el tipo de delitos que se presumía serían cometidos a gran escala con la aplicación de la doctrinas raciales nacionalsocialistas, y presentó su formulación en un fecha tan temprana como 1933, tal y como expresa el autor bajo el epígrafe "III. Recomendaciones para el futuro: Prohibición del genocidio en tiempos de guerra y de paz":
En fecha tan lejana como 1933 el autor del presente trabajo presentó a la V Conferencia Internacional para Unificación del Derecho Penal, celebrada en Madrid en octubre de ese año en cooperación con la V Comisión de la Liga de Naciones, un informe acompañado por varios borradores de artículos con vistas a que las acciones encaminadas a la destrucción y opresión de las poblaciones (lo que sería la actual concepción de genocidio) fueran penalizadas. El autor formuló dos nuevos crímenes de derecho internacional que habrían de ser incorporados a la legislación penal de los 37 países participantes, a saber, el crimen de barbarie, concebido como aquellas acciones opresoras y destructoras dirigidas contra individuos en cuanto miembros de un grupo nacional, religioso o racial, y el crimen de vandalismo, concebido como la destrucción vandálica de obras artísticas y culturales porque representan las creaciones específicas del 'genio' de esos grupos. Además, de conformidad con este borrador, estos nuevos crímenes habrían de tener el carácter de internacionales de manera tal que el perpetrador debiera ser castigado cuando fuera detenido, ya sea en su propio país, si era ese el lugar de comisión del crimen, o en cualquier otro país signatario, caso de ser detenido en cualquiera de ellos. |62|
Lemkin titula el Capítulo IX de su obra Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation - Analysis of Government - Proposals for Redress, "Genocidio: un nuevo término y una nueva concepción para la destrucción de las naciones". Comienza el mismo exponiendo lo siguiente:
Las nuevas concepciones requieren nuevos términos. Por "genocidio" nos referimos a la destrucción de una nación o de un grupo étnico. Esta nueva palabra, acuñada por el autor para referirse a una vieja práctica en su desarrollo moderno, viene del vocablo del griego antiguo genos (raza, tribu) y del latín cide (matanza)...
El genocidio tiene dos fases: una, la destrucción de la identidad nacional del grupo oprimido; la otra, la imposición de la identidad nacional del opresor. Esta imposición, a su vez, puede hacerse sobre la población oprimida a la que le es permitido quedarse, o únicamente sobre el territorio, tras haber expulsado a la población y colonizado la zona con los propios nacionales del opresor. En el pasado, el vocablo empleado para describir la destrucción de una identidad nacional era "desnacionalización". El autor cree, sin embargo, que esta palabra no es la adecuada porque: 1) no connota la destrucción de la estructura biológica; 2) al connotar la destrucción de una identidad nacional, no connota la imposición de la identidad nacional del opresor; y 3) algunos autores emplean la palabra "desnaturalización" para referirse sólo al despojo de la nacionalidad.
[...]
El genocidio es la antítesis de la Doctrina Rousseau-Portalis, que puede considerarse como implícita en los Reglamentos de La Haya. Esta doctrina sostiene que la guerra se dirige contra los soberanos y ejércitos, no contra los súbditos y civiles. En su aplicación moderna en las sociedades civilizadas, esta doctrina implica que la guerra se lleva a cabo contra estados y fuerzas armadas y no contra la poblaciones. Fue necesaria una larga evolución en las sociedades civilizadas para que se avanzara desde las guerras de exterminio |63|, que ocurrieron en tiempo antiguos y en la Edad Media, hacia la concepción de la guerra como limitada esencialmente a actividades contra los ejércitos y estados. Sin embargo, en la presente guerra, el genocidio está siendo ampliamente practicado por el ocupante alemán. Alemania no podía aceptar la doctrina Rousseau-Portalis: primero, porque Alemania está llevando a cabo una guerra total; y segundo, porque según la doctrina del nacional socialismo, el factor predominante es la nación y no el estado. Bajo esta concepción alemana, la nación suministra el elemento biológico al estado. Consecuentemente, al poner en práctica un Nuevo Orden, los alemanes prepararon, desataron y continuaron adelante con una guerra no solamente contra los estados y sus ejércitos, si no contra la pueblos. Por tanto, para las autoridades alemanas de ocupación, la guerra parecía ofrecer la ocasión más apropiada para implementar su política de genocidio. Su razonamiento parece ser el siguiente:
La nación enemiga bajo control de Alemania ha de ser destruida, desintegrada, o debilitada en distinto grado durante las décadas venideras. De este modo, el pueblo alemán, en el período de post guerra, podrá tratar con otros pueblos europeos desde la ventaja que le confiere su superioridad biológica. Dado que la imposición de esta política de genocidio es más destructiva para un pueblo que las heridas sufridas en combate, el pueblo alemán, tras la guerra, será más fuerte que los pueblos sojuzgados, incluso si el ejército alemán es derrotado. Desde esta perspectiva, el genocidio es una nueva técnica de ocupación dirigida a ganar la paz incluso si la guerra en sí misma se pierde.
Con esta finalidad, el ocupante ha elaborado un sistema diseñado para destruir a las naciones siguiendo un plan preparado con antelación. Incluso antes de la guerra, Hitler previó el genocidio como forma de cambiar las interrelaciones biológicas en Europa a favor de Alemania. La concepción que Hitler tenía del genocidio no se basa en características culturales, sino biológicas. Él pensaba que la "germanización sólo podía llevarse a cabo con la tierra y nunca con los hombres". |64|
Es evidente que en la determinación del mens rea es necesario tener en cuenta estos aspectos contextuales al tipo penal para poder calificar el delito de genocidio, dado que de no hacerlo así se está trivializando claramente el tipo de delito derivado de esta clase de doctrinas raciales que sobrepujan principios tales como la igualdad ante la ley, los sistemas jurídicos democráticos de cualquier naturaleza y los principios mismos del derecho tal cual los conocemos en todo el mundo.
b) El grupo ha de ser nacional, étnico, racial, o religioso.
Cuando este tipo de actos está encaminado a la destrucción de un grupo político, conforme al derecho internacional, recae en la categoría directamente de crímenes contra la humanidad, que no requieren la intencionalidad específica propia del genocidio, lo que afecta sin duda a los elementos de prueba de estas conductas y la valoración de la misma a cargo de jueces y magistrados.
Los grupos protegidos por la Convención contra el genocidio, y los estatutos del TPIY, el TPIR y la CPI son los mismos. Los grupos políticos se incluyeron en la definición de crímenes contra la humanidad en el estatuto de Nuremberg, pero no en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio porque, entre otros motivos, este tipo de grupo se consideró que no era lo suficientemente estable a los propósitos de este tipo de crimen.
Ver en este sentido sentencias del TPIY Jelisic (Sala Primera Instancia) 14 de diciembre de 1999; Krstic (Trial Chamber) August 2001; y del TPIR: Prosecutor v. Rutaganda, Trial Chamber, December 6, 1999; Akayesu, Trial Chamber 2 September 1998, entre otras.
También en este sentido, la Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale en Estados Unidos, en el Amicus Curiae referido aclara:
Varias instancias han tratado el significado de "grupo" de la definición de genocidio. En George Anderson Nderubumwe Rutaganda v. The Prosecutor, |65| el TPIR reconoció la falta de una definición precisa de "grupo nacional" bajo el derecho internacional en materia de genocidio. Como consecuencia, el Tribunal declaró que a efectos de determinar si se da genocidio, el que un grupo contra el que van dirigidos los actos relevantes sea un grupo nacional ha de ser "evaluado a la luz del contexto concreto político, social y cultural". |66| No obstante, el Tribunal continuó exponiendo que:
... de la lectura de los travaux préparatoires de la Convención contra el genocidio ... ciertos grupos, como los grupos políticos y económicos, han sido excluidos de los grupos protegidos porque son considerados como "grupo móviles" a los que uno se une a través de un compromiso individual, político ... Se supone que la Convención buscaba cubrir a grupos relativamente estables y permanentes. |67|
Los asesinatos, torturas, desapariciones, encarcelamientos arbitrarios, etc, cometidos en Argentina antes y durante la última dictadura por agentes estatales y por grupos vinculados orgánica o funcionalmente a las estructuras estatales, como es el caso de la Triple A, son, por su carácter sistemático y a gran escala crímenes contra la humanidad, y no genocidio, básicamente porque no reúnen el requisito adicional de mens rea o intencionalidad genocida que ha de ser probada para que así fuera.
Como hemos señalado, en realidad el tipo de genocidio se creó para hacer frente a los sistemas penales raciales como los que implantó el nacionalsocialismo a partir de los años 30 e incluso países como Croacia en los años 80.
El TPIY no ha logrado probar este elemento que requiere el tipo ni siquiera en casos de lo que se conoce como "limpieza étnica", por lo que su utilización, especialmente en el caso de persecución por motivos políticos, además de errónea desde el punto de vista jurídico, pues carece de base en tratados y en jurisprudencia, añade un componente de riesgo desde la perspectiva de la lucha contra la impunidad de los responsables de este tipo de conductas, y ello por dos motivos esenciales: a) la persecución por motivos políticos ya está contemplada como crimen contra la humanidad, por lo que no es necesaria, en aras de la persecución penal, la creación de un tipo ex novo a tales efectos, ni la ampliación de otro, pues ya existe el tipo penal en el que se subsumen estas conductas, y que es el de crímenes contra la humanidad y, b) la necesidad, en el caso del genocidio, de la concurrencia de un mens rea específico de este tipo plantea dificultades probatorias, como ha quedado acreditado por la misma práctica del TPIY y el TPIR, y podría desembocar en la impunidad de conductas que son atroces y que atentan contra la conciencia de la humanidad, conductas que rebasan los meros delitos comunes y que revisten la máxima gravedad.
En la sentencia por crímenes contra la humanidad cometidos por el General Riveros y otros en el caso de Floreal Edgardo Avellaneda y otros, de agosto de 2009, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal No.1 de San Martín, fundamenta por qué los hechos no son constitutivos de genocidio:
En el Informe doctrinal sobre la diferencia entre los tipos penales de Genocidio y Crímenes contra la Humanidad del Equipo Nizkor de Bruselas de 2007, se afirma que para constituir genocidio, los asesinatos u otros actos prohibidos que se aleguen han de ser "perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso". Se señala que las víctimas de los militares argentinos fueron consideradas como blanco por sus supuestas creencias políticas y porque los militares estimaban que eran "incompatibles con su proyecto político y social" y un peligro para la seguridad del país. No fueron objeto de ataque "por razón de su pertenencia a un grupo", como requiere el estándard de intencionalidad genocida, sino más bien sobre la base de sus supuestos puntos de vista políticos individuales o sus valores sociales. Por tanto, estos actos no constituyen genocidio bajo el derecho internacional.
Se expone que cuando este tipo de actos está encaminado a la destrucción de un grupo político, conforme al derecho internacional, recae en la categoría directamente de crímenes contra la humanidad, que no requieren la intencionalidad específica propia del genocidio. Que surge de la lectura de los trabajos preparatorios de la Convención contra el genocidio que ciertos grupos, como los grupos políticos y económicos, han sido excluidos de los grupos protegidos porque son considerados como "grupos móviles" a los que uno se une a través de un compromiso individual, político y se supone que la Convención buscaba cubrir a grupos relativamente estables y permanentes.
Se afirma que los asesinatos, torturas, desapariciones, encarcelamientos arbitrarios, etc, cometidos en Argentina antes y durante la última dictadura por agentes estatales y por grupos vinculados orgánica o funcionalmente a las estructuras estatales, son, por su carácter sistemático y a gran escala crímenes contra la humanidad, y no genocidio. Que el derecho internacional ha instituido claramente los crímenes contra la humanidad como cualesquiera de una serie de actos inhumanos, incluidos el homicidio intencional, el encarcelamiento, la tortura y la desaparición forzada, cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra cualquier población civil, tanto en tiempos de guerra como de paz. Entre tales actos inhumanos se encuentran: el asesinato, el exterminio, la tortura, el sometimiento a esclavitud, la deportación, la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, el encarcelamiento arbitrario, la desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos.
Es decir, cuando este tipo de actos se cometen de manera sistemática o a gran escala, dejan de ser crímenes comunes para pasar a subsumirse en la categoría más grave de crímenes contra la humanidad. Y ésta es la conclusión del Informe, en el que se considera que: "Entre 1976 y 1983 en Argentina se perpetraron una serie de actos, enmarcados en un plan común con fines delictivos, consistentes en exterminio, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzosas, torturas, persecución basada en motivos ideas políticos y sindicales, y detenciones ilegales o arbitrarias".
"Tales actos contra la población civil reúnen los elementos del tipo de crímenes contra la humanidad tal cual ha sido configurado éste por el derecho y la jurisprudencia internacionales, esencialmente como consecuencia de su carácter sistemático y generalizado. Estos crímenes no pueden caracterizarse dentro de la definición de genocidio, al no concurrir los elementos de mens rea específico para este tipo de crimen, ni de actus reus".
Los crímenes de lesa humanidad codificados en tratados y otros instrumentos de ámbito internacional.
Lo expuesto en el apartado precedente, puede sintetizarse del siguiente modo:
Los crímenes de lesa humanidad reconocidos en el derecho internacional incluyen la práctica sistemática o generalizada del asesinato, la tortura, la desaparición forzada, la deportación y el desplazamiento forzoso, la detención arbitraria y la persecución por motivos políticos u otros. Cada uno de estos crímenes de lesa humanidad han sido reconocidos como crímenes comprendidos en el derecho internacional por convenios y otros instrumentos internacionales, ya sea de forma expresa o dentro de la categoría de otros actos inhumanos. Entre estos instrumentos figuran: el Artículo 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (1945) (asesinato, deportación y otros actos inhumanos de persecución), la Ley Núm. 10 del Consejo del Control Aliado (1946) (asesinato, deportación, encarcelamiento, tortura y otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 6 (c) de la Carta del Tribunal Militar Internacioral para el Extremo Oriente (Tribunal de Tokio) (1946) (asesinato, deportación y otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 2 (10) del Proyecto de Código en Materia de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1954) (asesinato, deportación y persecución), el Artículo 5 del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (1993) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecuciones y otros actos inhumanos), el Artículo 3 del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (1994) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecución y otros actos inhumanos), el Artículo 18 del Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1996) (asesinato, tortura, persecución, encarcelamiento arbitrario, deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones con carácter arbitrario, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos) y el Artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (1998) (asesinato, deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones, desaparición forzada de personas, encarcelamiento u otra grave privación de la libertad física que viole los principios fundamentales del derecho internacional, tortura, persecución, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos).
Más recientemente, la recién aprobada "Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas", recoge este acto en su artículo 5 como crimen contra la humanidad.
Los crímenes de lesa humanidad como parte del derecho consuetudinario.
Estos crímenes, además, son reconocidos como crímenes de lesa humanidad por el derecho consuetudinario internacional (Artículo VI (c) de los Principios de Derecho Internacional Reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en el Fallo del Tribunal, Comisión de Derecho Internacional (1950), Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, Clarendon Press, 4a ed., 1991, p. 562). Como explicitó el Secretario General de las Naciones Unidas en su informe al Consejo de Seguridad relativo al establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, que tiene jurisdicción sobre los crímenes de lesa humanidad, "[l]a aplicación del principio nulum crimen sine lege exige que el Tribunal Internacional aplique las normas del derecho internacional humanitario que sin duda alguna forman parte del derecho consuetudinano, de tal modo que no se plantea el problema de que algunos de los Estados pero no todos se hayan adherido a determinadas convenciones" (Informe presentado por el Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, Documento de la ONU S/25704, 3 de mayo de 1993, párrafo 34). También manifestó que "El derecho internacional humanitario convencional que fuera de toda duda ha pasado a formar parte del derecho consuetudinario" incluye la Carta de Nuremberg (ibid., párrafo 35).
IV.a.2.- en el derecho interno
Ahora bien, llevando los tipos penales del derecho internacional al derecho interno, y al solo efecto de dar adecuada subsunción legal dentro de nuestro ordenamiento positivo EN CONSONANCIA CON EL ANTERIOR Y EN UN TODO DE ACUERDO CON SUS POSTULADOS, debe decirse que de las probanzas obrantes en autos se tiene por acreditado que:
1) Jorge Rafael Videla, resulta Cómplice Necesario, de los siguientes delitos de lesa humanidad: a) Privación ilegal de la libertad doblemente agravada por ser cometida con violencia y amenzas y por su duracion, dos hechos, e imposición de torturas agravada por ser la victima perseguido politico, en el caso de Maida, y Torturas, dos hechos, todos en concurso real, con la modalidad de delito continuado, previstos y reprimidos por los arts. 45, 55, 63, 144bis inc. 1 y ultimo parrafo (en relación con el art. 142 incs. 1 y 5), y art. 144 ter, parrafos 1º y 2º del Codigo Penal, según Ley 24616, constituyendo un delito contra la humanidad, los hechos cometidos en perjuicio de Sergio Armando MAida y Hilda Liliana Toiberman.
2) Carlos Alberto Barbot, resulta Cómplice Necesario, de los siguientes delitos de lesa humanidad: a) Privación ilegal de la libertad doblemente agravada por ser cometida con violencia y amenzas y por su duracion, dos hechos, e imposición de torturas agravada por ser la victima perseguido politico, en el caso de Maida, y Torturas, dos hechos, todos en concurso real, con la modalidad de delito continuado, previstos y reprimidos por los arts. 45, 55, 63, 144bis inc. 1 y ultimo parrafo (en relación con el art. 142 incs. 1 y 5), y art. 144 ter, parrafos 1º y 2º del Codigo Penal, según Ley 24616, constituyendo un delito contra la humanidad, los hechos cometidos en perjuicio de Sergio Armando MAida y Hilda Liliana Toiberman.
IV.b.- Algunas consideraciones sobre la autoría en el derecho internacional.
Responsabilidad penal individual de los imputados por actos que constituyen crímenes contra la humanidad.
Esta parte fundamenta la responsabilidad penal individual de los procesados en base a su participación en la ejecución del plan común que tenía por finalidad delictiva la comisión de crímenes contra la humanidad, esto es, la comisión sistemática y a gran escala de los actos contra las víctimas civiles indicadas más arriba y que se individualizaron precedentemente (ver punto IV.a.2.-)
A modo de ejemplo y con la única finalidad de ilustrar a las partes, dar el marco adecuado a esta requisitoria y avalar la imputación que se formula contra los acusados, fundamentaré el carácter de organización criminal de la FUERTAR 7, bajo cuya jurisdicción operativa ocurrieron los hechos analizados. Esto se hará a la luz, básicamente, del derecho de Nuremberg, y, a través de la doctrina del "Plan Criminal Común", de su desarrollo posterior.
Organización Criminal en Nuremberg.
Nuremberg establece la responsabilidad penal individual, no sólo por la comisión de uno o varios de los crímenes de su competencia, sino también por motivo de pertenencia a una organización criminal que tuviera precisamente como finalidad la comisión de los crímenes del Artículo 6 (crímenes contra la paz, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad), estando derivado su carácter criminal precisamente de esa finalidad.
Así, el mencionado artículo 6 in fine dispone:
"Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables de todos los actos realizados por cualesquiera personas en ejecución de tal plan."
El propio Estatuto de Nuremberg desarrolla la responsabilidad por pertenencia a organización criminal en sus artículos 9,10 y 11.
Artículo 9. En el juicio de un individuo perteneciente a algún grupo u organización, el Tribunal podrá declarar (en relación con cualquier acto por el que dicho individuo pudiera ser condenado) que el grupo u organización al que pertenecía dicha persona era una organización criminal.
Una vez recibido el Escrito de Acusación, el Tribunal hará las notificaciones que considere pertinentes respecto del propósito de la acusación de solicitar al Tribunal que formule tal declaración y cualquiera de los miembros de la organización tendrá derecho a solicitar al Tribunal ser escuchado por el mismo sobre la cuestión del carácter criminal de dicha organización. El Tribunal estará facultado para acceder a la petición o denegarla. En caso de acceder, el Tribunal podrá indicar la forma en que serán representados y oídos los solicitantes.
El Fiscal Jackson, en lo que se refiere a la aplicación de la figura de organización criminal, aclara lo siguiente:
La pertenencia a organización que el Estatuto y la Ley del Consejo de Control convierten en criminal implica, por supuesto, implica la existencia de una auténtica pertenencia que lleve aparejada la voluntad del miembro. El acto de afiliación a la organización deberá haber sido intencional y voluntario. Nunca se ha pensado que la obligación legal o coacción ilícita, el engaño o trampa efectiva del que alguien sea víctima, sea un delito de la víctima, y no deberá deducirse un resultado tan injusto. La medida del conocimiento que el miembro tenga de la naturaleza criminal de la organización es, sin embargo, otro asunto. Es posible que no lo supiera en el momento de afiliarse, pero podría haber seguido siendo miembro después de conocer este hecho. Y será imputable no sólo por lo que era de su conocimiento sino también por todo aquéllo que razonablemente pudo conocer...
Por supuesto, los miembros de organizaciones criminales o conspiraciones que cometan personalmente crímenes son imputables a título individual por tales crímenes tal como lo son quienes cometan similares delitos sin un respaldo organizativo. Pero lo fundamental en el delito de conspiración o de pertenencia a una organización criminal es la responsabilidad por los actos que una persona no comete personalmente pero que se ven facilitados o instigados por los actos de esa persona. El delito reside en unirse a otros y participar en una acción común ilícita, por inocentes que sean los actos personales del participante al considerárseles por sí mismos.
La sentencia del Tribunal de Nuremberg señala que "Una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en cuanto la esencia de ambas es la cooperación para fines criminales. Debe existir un grupo unido y organizado hacia un propósito común. El grupo deberá estar formado o ser usado en relación con la comisión de los crímenes previstos en el Estatuto."
Partiendo del principio de que "una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en cuanto la esencia de ambas es la cooperación para fines criminales", debiendo existir un grupo unido y organizado hacia un propósito común, el Tribunal declaró criminales, de entre las organizaciones propuestas por la Fiscalía, las siguientes:
1. Los Cuadros del Partido Nazi (Cuerpo de dirigentes del NSDAP)
2. La GESTAPO o policía secreta del Estado
3. Las SS o estafetas de defensa del NSDAP
4. El SD o servicio de seguridad

El Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, conocido como Tribunal de Tokio, promulgado el 19 de enero de 1946, penalizó también la "participación en un plan o conspiración" para la comisión de los crímenes contra la paz que se habían enumerado. El Estatuto del Tribunal de Tokio consideró también como responsables a "los cómplices que participen en la formulación o ejecución de un plan o conspiración común para cometer cualquiera de los (crímenes contra la humanidad que se enumeran)", y declaró su responsabilidad por todos los actos llevados a cabo por cualquier persona en la ejecución de dicho plan.
Organización criminal bajo la Ley 10 del Consejo Aliado de Control.
La Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, aprobada el 20 de diciembre de 1945, describió como delito la pertenencia a una organización declarada criminal por el Tribunal Militar Internacional:
"Artículo II:
"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:
(....)
(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados.
(d) Pertenencia a los grupos u organizaciones declarados criminales por el Tribunal Militar Internacional.".

Bajo esta Ley 10 se celebraron los llamados procesos de Nuremberg (1947-1949). Se trata de 12 procesos contra los criminales de guerra y de crímenes contra la humanidad instruidos después del proceso de Nuremberg ante el Tribunal Militar Internacional. Los procesos tuvieron lugar en la sede del TMI en Nuremberg, habiéndose adoptado como bases de actuación de los tribunales los principios de Nuremberg.
Estos procesos estaban instruidos contra miembros de determinadas organizaciones dirigentes del III Reich. En aplicación del artículo II transcrito, los individuos pertenecientes a organizaciones criminales como las SS y la Gestapo, fueron consecuentemente enjuiciados por su pertenencia a tales organizaciones.
Tal es el "Caso de la Justicia", (caso Nº 3, sustanciado contra altos funcionarios de la administración de justicia: El Tribunal siguió el criterio aplicado para determinar la culpabilidad de los individuos de una organización criminal que empleó el propio Tribunal de Nuremberg: los miembros de una organización que haya sido declarada criminal "que devinieron o siguieron siendo miembros de la organización a sabiendas de que estaba siendo utilizada para la comisión de actos declarados criminales por el artículo 6 del Estatuto, o que estaban personalmente implicados en cuanto miembros de la organización en la comisión de tales crímenes" son declarados culpables.
Pero el caso más relevante a los efectos del presente escrito es el caso United States v. Otto Ohlendorf, et al. (Caso No. 9), más conocido como Caso Einsatzgruppen, que ya fuera referenciado supra y al que me remito en homenaje a la brevedad.
Organización criminal después de Nuremberg.
El Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia establece en su artículo 7 la responsabilidad penal individual por la comisión de, entre otros, crímenes contra la humanidad, del siguiente modo:
Artículo 7
Responsabilidad penal individual
1. Quienquiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto[crrímenes de guerra, genocidio, crímenes contra la humanidad], es individualmente responsable de dicho crimen.
3. El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado, no libera su superior de su responsabilidad penal si sabía o tenía razones para saber que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y que el superior no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido, o para castigar a los autores.
4. El hecho de que un acusado haya actuado en ejecución de una orden de un gobierno o de un superior no le exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser considerado como un motivo de disminución de la pena si el Tribunal Internacional lo estima conforme a la justicia.

El artículo 6 del Estatuto del TPIR se expresa en los mismos términos.
A su vez, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998 y ya ratificado por el estado español, establece en su artículo 25.3 sobre Responsabilidad Penal Individual:
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la Tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

La sentencia de la Sala de Apelaciones del TPIY en el Caso Tadic, sentencia de 15 de julio de 1999, ha sistematizado la doctrina del "Plan Común Criminal", haciendo un recorrido histórico, sobre todo en cuando a las fuentes jurispudenciales, así como una explicación de la aplicación de la misma a la luz del elemento de mens rea o elemento intencional.
Dice esta sentencia:
185. Surge pues la cuestión de si bajo el derecho penal internacional se puede establecer la responsabilidad penal del acusado por el asesinato de 5 hombres en Jaskici aunque no exista evidencia de que éstos hayan sido asesinados por el acusado personalmente. Las dos cuestiones centrales son:
(i) si los actos de una persona pueden dar lugar a la culpabilidad penal de otra en aquellos casos en que ambas participan en la ejecución de un plan criminal común; y
(ii) qué grado de mens rea se requiere en tales casos.

Y el tribunal expone:
220. Resumiendo, la Sala de Apelaciones sostiene que el criterio del plan común como forma de responsabilidad de los cómplices está firmemente arraigado en el derecho internacional consuetudinario y además es adoptado, si bien implícitamente, por el Estatuto del Tribunal Internacional. En lo que se refiere a los elementos objetivos y subjetivos del crimen, la jurisprudencia pone de manifiesto que este criterio ha sido aplicado a tres categorías diferentes de casos. En primer lugar, a casos de coautoría en que todos los partícipes en el plan común poseen la misma intencionalidad criminal de cometer el crimen (y uno o más de ellos, de hecho, perpetraron el crimen, con intención de ello). En segundo lugar, en los casos conocidos como "casos de campos de concentración", en los cuales el requisito de mens rea engloba el conocimiento de la naturaleza del sistema de malos tratos y la intención de fomentar el plan de malos tratos. Esta intencionalidad puede probarse, bien directamente, o bien como una cuestión de inferencia a partir de la naturaleza de la autoridad del acusado dentro del campo o en el organigrama jerárquico. En relación con la tercera categoría de casos, resulta apropiado aplicar el criterio del "plan común" sólo cuando se cumplan los siguientes requisitos en relación con el elemento intencional: (i) la intención de tomar parte en una empresa criminal conjunta y de favorecer -individual y conjuntamente- la finalidad criminal de esa empresa; y (ii) la previsión de la posible comisión por parte de otros miembros del grupo de crímenes que no constituyen el objeto del plan criminal común. Por tanto, el partícipe ha debido tener en mente la intención, por ejemplo, de maltratar a los prisioneros de guerra (incluso si tal plan surgió extemporáneamente) y son uno o algunos miembros del grupo los que de hecho les han matado. No obstante, para que la responsabilidad por las muertes pueda imputarse a los otros, cada miembro del grupo ha debido poder predecir este resultado. Ha de señalarse que se requiere algo más que negligencia. Lo que se requiere es un estado de ánimo en que una persona, si bien no intentó producir un determinado resultado, era consciente de que las acciones del grupo conducirían muy probablemente a ese resultado, pero sin embargo corrió tal riesgo voluntariamente. En otras palabras, se requiere el llamado dolus eventualis.
230. En el presente caso, la Sala de Primera Instancia estimó que el recurrente participó en el conflicto armado que se desarrollló entre los meses de mayo y diciembre de 1992 en la región de Prijedor. Una de las características de este conflicto fue la existencia de una política de comisión de actos inhumanos contra la población civil no serbia del territorio en el marco de lo que era el intento de llegar a la creación de la Gran Serbia . También se estimó que, en fomento de esta política, se cometieron actos inhumanos contra numerosas víctimas y "siguiendo un plan identificable" . Los ataques a Sivci y Jaskici el 14 de junio de 1992 ocurrieron en el marco de este conflicto armado que se daba en la región de Prijedor.
231. El recurrente participó activamente en la finalidad criminal común consistente en vaciar la región de Prijedor de población no serbia mediante actos inhumanos. La finalidad criminal común no consistía en asesinar a todos los hombres no serbios; de la evidencia presentada y aceptada se desprende claramente que con frecuencia se producían asesinatos en el marco de ese esfuerzo por vaciar la región de Prijedor de población no serbia. No ha lugar a dudas que el recurrente había estado al corriente de los asesinatos que acompañaban la comisión de actos inhumanos contra la población no serbia.
La Sala de Apelaciones del TPIY declaró al acusado culpable de (crímenes contra la humanidad en los términos del artículo 5(a) (asesinato) del Estatuto y artículo 7(1) [participación en plan común con finalidad delictiva] del mismo.
En el caso que nos ocupa, las órdenes secretas expuestas (PLACINTARA) y la jurisdicción y asignación de blancos efectuada, permite afirmar que CARLOS ALBERTO BARBOT, participó en el plan criminal de exterminio de la Marina con jurisdicción sobre la zona de Trelew, dado que el Distrito Militar de la ciudad de Trelew no era una unidad de combate y por lo tanto necesariamente tenía que estar subordinado a lo dispuesto en el PLACINTARA, por lo que la conexión de los ilícitos penales cometidos con la finalidad de tal Empresa Criminal Conjunta, siguiendo la actual terminología que a esta forma delictiva otorga el TPIY, no reviste duda alguna.
Aplicación de la doctrina por los tribunales argentinos.
Los tribunales argentinos han aplicado la figura de organización criminal precisamente respecto del General Videla y Enrique Lautaro Arancibia Clavel.
En sentencia recaída en la Causa Nro. 33714 "Videla, Jorge R. s/procesamiento", de fecha 23 de mayo de 2002, el juez Federal Gabriel Rubén Cavallo dispuso:
"... no quedan dudas acerca de que el delito de asociarse con fines criminales, que nuestro Código Penal prevé en el Capítulo II del Título VIII, tiene su correlato en el derecho penal internacional. En otras palabras, el asociarse con el propósito de cometer crímenes contra la humanidad es una conducta prohibida por el derecho de gentes y, por lo tanto, corresponde darle el mismo tratamiento que se explicitó en el punto II de la presente resolución.
Por los argumentos expuestos, se confirmará el procesamiento de Videla con relación a la imputación de asociación ilícita, sin perjuicio de la calificación que en definitiva corresponda."
Asimismo, el Juez Federal Juan José Galeano, en sentencia de 16 de agosto de 2002, en el caso Arancibia Clavel, se pronunció en el siguiente sentido:
"... entiendo que el delito de asociación ilícita, cuando es ejecutado por el Estado desde sus propias organizaciones de poder, debe ser considerado un crimen contra el derecho de gentes.
Uno de los requisitos ineludibles para que el delito de asociación ilícita pueda integrar dicha categoría de ilícitos es que la organización tenga el propósito de cometer crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra o cualquier otro crimen contra el derecho internacional. Por ello, deben considerase excluidas de esta categoría a aquellas organizaciones criminales que no tengan por objeto la comisión de tales ilícitos.
Como sucede con cualquier otro crimen contra la humanidad, la organización debe necesariamente contar con la participación del estado o, al menos, debe actuar con la tolerancia del poder político (sea este de iure o de facto) y debe integrar un plan de ataque masivo y sistemático contra una población civil...
Por lo expuesto, no quedan dudas acerca de que el delito de asociarse con fines criminales, que nuestro Código Penal prevé en el Capítulo II del Título VIII, tiene su correlato en el derecho penal internacional.
En otras palabras, el asociarse con el propósito de cometer crímenes contra la humanidad es una conducta prohibida por el derecho de gentes y, por lo tanto, aplicable e imprescriptible.- "
Por su parte, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neuquén en su sentencia de 10 de febrero de 2009 en la causa caratulada "REINHOLD, OSCAR LORENZO y otros s/ privación ilegal de libertad, etc.", dispone:
" [...] considero que todos los enjuiciados deben ser condenados por el delito de asociación ilícita, por acciones que se extienden desde que decidieron asociarse para cometer los crímenes, antes del golpe militar del 24 de Marzo de 1976 hasta la fecha en que los imputados cesaron su decisión de cometer delitos.
Cabe tener en consideración a tal fin que al momento de producirse estos sucesos, los acusados se encontraban en actividad en el Ejército Argentino en distintos cargos en los escalafones de oficiales y suboficiales, según constancias que obran en los Legajo personales que se agregaron como prueba a la causa.
El tipo penal de la asociación ilícita descripto por el art. 210 del C.P. al 24 de Marzo de 1976 rigió hasta el 16 de Julio de ese mismo año (fecha de entrada en vigencia de la ley de facto 21.338 que solo introdujo modificación en la pena), y constituye el tipo penal básico, que aparece igual desde el año 1921. En consecuencia, debe aplicarse dicha norma a estos hechos.
Así el art. 210 del C.P. reprime con prisión o reclusión de tres a diez años al "que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación" agravando el monto de la pena "para los jefes u organizadores de la asociación"
La conducta punible consiste en "tomar parte en la asociación" que se forma con el objeto de "cometer delitos". Al decir de Creus "ello no exige por si una actividad material, sino la de estar intelectualmente en el concierto delictivo que se forma o unirse al ya formado, o sea coincidir intencionalmente con los otros miembros sobre los objetivos asociativos" ... no es necesario el trato directo entre los asociados, ni siguiera que se conozcan entre sí, es suficiente con que cada uno sepa que integra la asociación"(conf. Derecho Penal parte Especial Tomo 2 - pág. 107 y ssgtes.- Ed. Astrea)
Enseña la doctrina que la asociación ilícita produce una verdadera "alarma colectiva"... es una infracción contra la tranquilidad pública que se siente alarmada y puesta en peligro abstracto. (conf. Breglia Arias- Gauna- Cód. Penal y leyes complementarias - pág. 756).
La tutela legal del orden público, desde el ángulo normativoreside esencialmente en la idea según la cual el orden es a la sociedad como ésta es al Estado; preexisten uno al otro para funcionar armónicamente, con el objeto de que el Estado logre sus verdaderos fines, en este caso, el afianzamiento del vínculo jurídico en la sociedad, asegurando la paz social. (cfr. Abel Cornejo, Asociación Ilícita y Delitos contra el Orden Público, Rubinzal Culzoni Editores, p. 15)
En el tipo penal de la asociación ilícita no se castiga la participación en un delito, sino la participación en una asociación o banda destinada a cometerlos con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos. (Cfr. Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, t. IV, Editorialt.e.a., 4º ed. Parte especial, 1987, p.711).
En primer término debe tratarse de un acuerdo entre tres o más personas en forma organizada y permanente para cometer delitos, es decir que debe existir permanencia en la convergencia intencional de cometer delitos. Se requiere así un mínimo de organización o cohesión entre los miembros del grupo, sin necesidad de que esa asociación se forme por el trato personal y directo de los asociados. Basta que el sujeto sea conciente de formar parte de una asociación cuya existencia y finalidades le son conocidas.
El número mínimo de integrantes exigido por la ley de tres personas debe cumplirse no sólo en sentido objetivo, sino también subjetivamente; el partícipe debe saber que forma parte de una asociación de tres personas a lo menos. (Soler, Sebastián, ob. cit, p. 712).
Otra cuestión a considerar se halla vinculada al acuerdo previo que debe existir entre sus miembros, que lleve a los integrantes de la asociación a que actúen en forma organizada y permanente, debe existir un nexo funcional que denote una verdadera estructura delictiva estable.
Se ha comprobado en la causa que existía una asociación subinstitucional, paralela a la organización estatal y quienes la integraban contaban unos con la actividad de los otros, lo que les permitía efectivizar las acciones y garantizar su impunidad.
Todas las circunstancias descriptas constitutivas del tipo penal en análisis se encuentran ampliamente verificadas en el supuesto en trato, por lo que en definitiva corresponde se condene a Oscar Lorenzo REINHOLD, Luis Alberto FARIAS BARRERA, Enrique Braulio OLEA, Hilarión de la Pas SOSA, Mario Alberto GOMEZ ARENAS. Sergio Adolfo San Martín, Jorge Eduardo MOLINA EZCURRA, Francisco Julio OVIEDO como autores del delito de asociación ilícita tipificado en el art. 210 del C.P." (Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neuquén, Sentencia Nº 412/08 "REINHOLD, OSCAR LORENZO y otros s/ privación ilegal de libertad, etc.". Voto Magistrado Dr. Eugenio Krom)
En relación con la ESMA, la Sentencia de la Audiencia Nacional de España, Núm. 16/2005, de 19 de abril, recaída en el caso Adolfo Scilingo Manzorro, establece el carácter de organización criminal del GT 3.3.2:
El esquema represivo respondía a una estructura férrea y estrictamente militar.
El sistema funcionaba verticalmente, según la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas, de Seguridad e Inteligencia, y horizontalmente, por armas o clases, pero con rígida coordinación, impuesta, en última instancia, por los componentes de las sucesivas Juntas Militares, Estados Mayores del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y sus equivalentes en la Policía y demás Fuerzas de Seguridad e Inteligencia.
En el desarrollo del operativo general diseñado, los denominados Grupos Operativos o Grupos de Tareas o Unidades de Tareas estaban integrados por personal militar, civil y de inteligencia y actuaban organizadamente en el seno mismo de las "Fuerzas del Orden", con arreglo al sistema de "comandos", que no respondía necesariamente a unidades militares preexistentes, sino que podían estar compuestos por miembros de diferentes unidades, armas y ejércitos, basándose en criterios de operatividad y homogeneización ideológica, fuera de las normas y manuales de uso en los ejércitos regulares, y siguiendo el mismo esquema de funcionamiento que los "einsatzgruppen" organizados durante la II Guerra Mundial por el ejército alemán bajo las instrucciones del partido nacional socialista.
Funcionaron cinco grupos de tareas: el GT1 (Policía Federal), GT2 (Batallón de Inteligencia 601), el GT3 (Armada Nacional), el GT4 (Fuerza Aérea Argentina) y el GT5 (Side).
Este diseño se contenía en Directivas secretas o en las denominadas Ordenes de Batalla, y los responsables inmediatos eran los respectivos Comandos en Jefe...
El Grupo de Tareas en principio estuvo integrado exclusivamente por miembros de la Armada, pronto incorporó para las labores de represión encomendadas, a funcionarios de la Policía Federal, del Servicio Penitenciario de la Prefectura Naval y del Ejército.
Se estructuraba en dos sectores:
A) INTELIGENCIA: Sección de la ubicación y señalamiento de los objetivos, las personas a secuestrar. Los oficiales de inteligencia planificaban los operativos de secuestros, tenían a su cargo a los prisioneros durante toda su permanencia en la E.S.M.A., realizaban los interrogatorios junto con miembros de la policía e intervenían en la decisión de los "trasladados", es decir la desaparición definitiva de los secuestrados.
B) OPERACIONES: Tenían a su cargo la ejecución concreta de los secuestros, sustracción de automóviles, saqueo de viviendas. Operaban con los datos que les daba el Sector de Inteligencia. Mientras los detenidos son torturados, un grupo operativo estaba siempre dispuesto para salir a secuestrar a otras personas en cuanto obtenían datos por parte de aquéllos.
Participaban en este grupo oficiales y suboficiales de la Armada, algunos con asignación permanente y otros en calidad de rotativos. De este modo se pretendía involucrar al mayor número de oficiales en la lucha antisubversiva. Habiendo alcanzado la cifra de unos 1500 oficiales los que rotaron por este grupo de tareas.
También integraban este sector miembros de la Policía Federal, del Servicio Penitenciario Federal, de la Prefectura Naval Argentina y de otras fuerzas, como el Ejército y la Fuerza Aérea...
Responsabilidad penal en base al principio de la responsabilidad del superior jerárquico o responsabilidad del mando ("command responsibility")
Dado el carácter sistemático, esto es, con arreglo a un plan común, y dada el carácter generalizado de los actos de tortura, asesinato, exterminio y persecución cometidos contra la población civil durante la última dictadura militar en nuestro país, actos delictivos entre los que se cuentan los casos de las víctimas objeto de la presente elevación a juicio, tales delitos se elevan a la categoría de crímenes contra la humanidad, crímenes que son imputables no sólo a los ejecutores directos de los mismos, sino también a aquéllas autoridades militares y civiles (tanto cargos electos como funcionarios) con jurisdicción en las áreas de comisión de los mismos.
En el caso del imputado JORGE RAFAEL VIDELA, quien, como se estable en la sentencia de la Causa No. 13/84 y es público y notorio "se desempeño como Comandante en Jefe del Ejército durante el lapso comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el 31 de julio de 1978", esto es, en el período de los hechos de marras, no sólo conoció y debió haber conocido que el personal bajo su autoridad o mando cometió actos que constituyen crímenes contra la humanidad, y que no impidió, ni investigó ni castigó tales actos, sino que impartió las órdenes para la comisión de tales actos, ya que, como él mismo manifiesta (fs. 245/248): "... siempre reconocí la autoría de las directivas que como Comandante en Jefe impartí en cumplimiento de la directiva N° 1 del Ministerio de Defensa, derivada a su vez de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo en pleno ejercicio de sus facultades constitucionales."
En el caso del imputado CARLOS ALBERTO BARBOT, Jefe del Distrito Militar de la ciudad de Trelew, a cargo del Área 536, de la Subzona 53 que dependía del V Cuerpo del Ejército Argentino con sede en Bahía Blanca, su posición en la cadena de mando conlleva inexorablemente que, como mínimo, conoció y debió haber conocido que el personal bajo su autoridad o mando directo cometió actos que constituyen crímenes contra la humanidad, y que no impidió, ni investigó ni castigó tales actos.
En la medida en que el ejército argentino se consideraba un ejército en operaciones y en "guerra contra la subversión", tal cual se desprende además de la serie de órdenes secretas expuestas en el apartado referido al contexto general y normativo de la represión, todos sus miembros se hallaban ya entonces vinculados por las leyes y usos de la guerra y las Convenciones de Ginebra de 1949, las cuales habían sido ratificadas por el Estado Argentino en fecha de 18 de septiembre de 1956.
Esto quiere decir que los imputados ni siquiera cumplieron con las obligaciones derivadas del art. 3 común de las Convenciones de Ginebra respecto del trato mínimo a garantizar a las personas objeto de protección por parte del mismo, trátese de prisioneros de guerra, trátese de población civil.
El tenor literal de dicho art. 3, es el que sigue:
"Artículo 3 - Conflictos no internacionales
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto."

El derogado Código de Justicia Militar de 1951 (que en gran parte de su articulado era contrario a las Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977), en su art. 746 disponía:
"ARTICULO 746. - Incurrirá en la pena de prisión mayor:
1 El que obligase a los prisioneros de guerra a combatir contra sus banderas, los maltratare de obra, los injuriare groseramente o los privare del alimento necesario;
2 El que atacare sin necesidad hospitales, asilos de beneficencia, templos, conventos, colegios, cárceles o casas de agentes diplomáticos o de cónsules extranjeros, dados a conocer por
los signos establecidos para tales casos;
3 El que destruyese templos, conventos, bibliotecas, museos, archivos u obras notables de arte, sin exigirlo las operaciones de la guerra;
4 El que de obra o de palabra ofendiere a un parlamentario."

En aplicación del principio de responsabilidad del superior jerárquico, la responsabilidad penal de los imputados ha de establecerse conforme tanto por la emisión y/o ejecución de órdenes ilegales, como por no impedir, ni investigar ni castigar los actos ilegales cometidos por los subordinados o por personas o grupos de personas sobre las que se tiene un control de facto, teniendo conocimiento de los mismo.
Por tanto, la responsabilidad penal por la comisión de actos ilegales puede darse no sólo por acción, sino también por omisión, cuando se trata de personas que están en una posición en virtud de la cual tendrían que haber impedido la perpetración de los crímenes, o al menos, haber propiciado la investigación y, de ser el caso, el castigo de los responsables.
El principio de responsabilidad del comandante ("command responsibility") es un principio reconocido en el derecho internacional e impregna también los códigos militares de los países y naciones civilizadas, pues no podrían existir los ejércitos sin una disciplina que reprima los actos ilegales cometidos por sus miembros, tanto por acción como por omisión, resultando esencial la supervisión que los superiores han de realizar de los actos de los subordinados. De no ser así, sería difícil distinguir una tropa de una vulgar banda de malhechores o de un grupo armado terrorista.
El concepto de responsabilidad del mando, en sentido amplio, abarca dos vertientes. En primer lugar, afecta a la responsabilidad del comandante o persona investida de mando, que ordena a un subordinado cometer un acto ilegal, como por ejemplo cualquiera de los actos que constituyen crímenes contra la humanidad a tenor de su carácter sistemático y su comisión a gran escala.
Contempla también la alegación del subordinado de falta de responsabilidad ante una infracción, porque actuaba de acuerdo con las órdenes, o con lo que presumía eran los deseos de su comandante, alegación conocida comúnmente como "cumplimiento de órdenes superiores" u "obediencia debida".
En sentido estricto pues, la doctrina de la responsabilidad de los superiores o del mando, dispone que los mandos militares son responsables de los actos de sus subordinados. Si tales subordinados cometen violaciones de las leyes o usos de la guerra, o actos que por su carácter resulten en crímenes contra la humanidad, y si los superiores jerárquicos no llevan a cabo acción alguna para impedir o castigar tales crímenes, esos superiores también son responsables de tales actos.
La sentencia de la Sala de Primera Instancia (II) del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia de fecha 16 de noviembre de 1998, en el caso conocido como Celebici, sintetiza el concepto del siguiente modo:
"El hecho de que los comandantes militares y otras personas que ocupen cargos investidos de autoridad en base a una jerarquía, puedan ser declarados penalmente responsables de la conducta ilegal de sus subordinados, es una norma ya establecida tanto en derecho internacional consuetudinario como convencional. Esta responsabilidad penal puede surgir, bien de los actos positivos del superior (lo que se suele denominar responsabilidad del comandante "directa") o de sus omisiones culposas (responsabilidad del comandante "indirecta" o strictu sensu). Por tanto, un superior pueder ser tenido por penalmente responsable, no sólo por ordenar, instigar o planificar los actos criminales que lleven a cabo sus subordinados, sino también por no haber adoptado las medidas encaminadas a impedir o reprimir la conducta ilegal de sus subordinados." |68|

Esta doctrina, si bien ganó notoriedad después de la II Guerra Mundial, no es algo nuevo. Asimismo, ha sido y está siendo aplicada tanto por tribunales militares como ordinarios de distintos países. |69|
En el período de posguerra que siguió a la I Guerra Mundial se hizo evidente que quienes detentaran posiciones de autoridad, tanto militar como civil, debían ser un ejemplo de buena conducta para quienes se encontraran bajo su mando, y, por tanto, sus acciones debían estar sometidas a algún tipo de responsabilidad penal.
Tras la I Guerra Mundial se estableció una Comisión por parte de las potencias aliadas con la finalidad de examinar la responsabilidad de los oficiales alemanes: Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties. Esta Comisión consideró que se podía establecer la responsabilidad de los superiores por los crímenes de sus subordinados si se daba la combinación de tres factores: poder de intervención, conocimiento de los crímenes y subsiguiente omisión. La Comisión concluyó: "Todas las personas que pertenezcan a países enemigos, por altos que fuesen sus cargos, sin distinción de rango, incluyendo a Jefes de Estado (Mayor), que hayan sido culpables de delitos contra las leyes y usos de la guerra o las leyes de la humanidad, están sujetos a enjuiciamiento penal ". |70|
A pesar de la disconformidad de los Estados Unidos y de Japón, el último arguyendo que los oficiales de alto rango no pueden considerarse individualmente responsables bajo el derecho internacional de conformidad con la teoría de responsabilidad por omisión, en los juicios sustanciados ante la Corte Suprema Alemana en Leipzig, se reconoció la existencia de deberes concretos propios de los comandantes militares. En las Convenciones de La Haya IV (1907) y X (1907) se pueden hallar los antecedentes de los procesos de Leipzig, que contemplaban respecto de las personas en posición de mando deberes afirmativos en relación con la conducta de los subordinados, estableciendo así la doctrina de la "responsabilidad del mando".
Es decir, la primera obligación dimanante de un tratado por la que un superior es susceptible de incurrir en responsabilidad penal individual por violaciones al derecho humanitario se encuentra en el art. 3 de la IV Convención de La Haya de 1907 (Convención relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, H.IV): "La parte beligerante que viole las disposiciones de dicho Reglamento estará obligada a indemnización, si fuere el caso, y será responsable de todos los actos cometidos por las personas que hagan parte de su fuerza armada". Y, a su vez, el anexo a esta Convención, esto es, el Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (H.IV.R), establece: "Art. 1. Las leyes, los derechos y los deberes de la guerra no se refieren solamente al ejército sino también a las milicias y a los Cuerpos de voluntarios que reúnan las condiciones siguientes: 1. Tener a la cabeza una persona responsable por sus subalternos; (...)".
Previamente, en 1902, el Brigadier-General Jacob H. Smith había sido separado del servicio activo por el Presidente Roosevelt al considerar que, en el ejercicio de su mando, dio órdenes ilícitas a sus subordinados. Se hace alusión al mismo también en la Convención de la Cruz Roja de 1929, y fue claramente articulado en el Tratado de Versalles. Algunos juristas consideran que ya en la Segunda Guerra Mundial esta doctrina había pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario.
Los procedimientos que siguieron a la II Guerra Mundial generaron una abundante jurisprudencia en apoyo de esta doctrina, y sirvieron también para dar forma a su contenido.
El caso Yamashita.
No fue hasta el caso Yamashita, sustanciado ante un Comité Militar estadounidense en Manila, al término de la Segunda Guerra Mundial, cuando la responsabilidad del mando por omisión fue considerada plenamente.
El General Tomoyuki Yamashita fue el general al mando del 14º Grupo del Ejército Imperial Japonés en las Filipinas, cargo que simultaneó con sus funciones como Gobernador Militar de las Islas Filipinas desde Octubre de 1944 hasta que el control total de las islas fuera asumido por las fuerzas estadounidenses en septiembre de 1945. En el ocaso de la II Guerra Mundial las tropas al mando del Gral. Yamashita cometieron numerosas atrocidades contra la población civil de las Filipinas. Tras la rendición incondicional de Japón a los Estados Unidos, al término de la guerra, el Gral. Yamashita se rindió también a las tropas estadounidenses presentes en el país, e inmediatamente devino prisionero de guerra. Fue detenido por el Ejército de los Estados Unidos en las Filipinas.
Yamashita fue acusado de haber "ignorado ilícitamente y no haber cumplido con su deber, como comandante, de controlar las operaciones de los miembros del ejército bajo su mando, permitiéndoles cometer brutales atrocidades y otros crímenes graves contra personal de los Estados Unidos y sus aliados y dependencias, particularmente las Filipinas, y ... violó con ello las leyes de guerra" |71|.
En su acta de acusación se incluía el hecho de que las tropas bajo su mando se embarcaron en un "plan deliberado para masacrar y exterminar a una vasta parte de la población civil de la Provincia de Batangas, como resultado de lo cual más de 25.000 hombres, mujeres y niños, todos ellos civiles no combatientes desarmados, serían brutalmente maltratados y asesinados". Yamashita fue juzgado ante un comité militar compuesto por cinco oficiales del Ejército de los Estados Unidos. Alegó que él no se vio personalmente involucrado en los actos criminales cometidos por las tropas japonesas, que no ordenó la comisión de tales actos y que carecía de control sobre las tropas bajo su mando.
La defensa arguyó que el éxito alcanzado por las operaciones americanas había virtualmente cortado las líneas de comunicación de Yamashita, haciendo imposible el contacto con sus fuerzas, pero el Presidente del Comité Militar que juzgaba a Yamashita declaró: "La acusación presentó pruebas que demuestran que los crímenes fueron tan amplios y generalizados, tanto en relación con el tiempo como con la zona en que fueron cometidos, que deben haber sido intencionalmente permitidos por parte del acusado, o secretamente ordenados por el mismo. Las órdenes captadas, que fueron emitidas por oficiales subalternos del acusado, fueron presentadas como prueba de que ordenaban, al menos, ciertos actos directamente conducentes al exterminio de civiles bajo el disfraz de eliminar las actividades de las guerrillas hostiles al Japón..."
Es decir, si bien no se alegó que Yamashita hubiera emitido de hecho las órdenes ilegales, el comité militar estadounidense consideró que la notoriedad pública de los crímenes era tal que el acusado debía haber sabido de ellos y no actuó para prevenirlos ni para castigar a los responsables.
El Comité lo halló culpable tras oír el testimonio de doscientos ochenta y seis testigos. Tras su condena, Yamashita presentó una petición de habeas corpus ante la Corte Suprema de la Commonwealth de las Filipinas, instancia que denegó en su totalidad tal petición, apelando entonces el General a la Corte Suprema de los Estados Unidos.
En el fallo que la Corte Suprema dictó en febrero de 1946, ésta articuló un claro estándard aplicable a los comandantes militares en relación con los actos de sus subordinados. Respondiendo a la aseveración del General Yamashita de que él no tuvo participación directa ni ordenó la comisión de tales crímenes, la Corte describió la esencia de la acusación como "una infracción ilegal del deber del General Yamashita, en cuanto comandante del ejército, de controlar las operaciones de los miembros bajo su mando permitiéndoles de este modo la comisión de atrocidades importantes y a gran escala".
La Corte reconoció que el derecho internacional, a través de las leyes de la guerra, "presupone que [las violaciones a las leyes de la guerra] han de evitarse mediante el control de las operaciones por parte de los comandantes, quienes, hasta cierto punto, son responsables por sus subordinados". La Corte consideró que de no existir tal deber sobre los comandantes, nada impediría que las fuerzas de ocupación cometieran atrocidades sobre la población civil. La Corte sostuvo que sobre el General Yamashita, en virtud de su cargo como comandante de las fuerzas japonesas en las Filipinas, pesaba el "deber afirmativo de adoptar cuantas medidas estuvieran a su alcance y resultaran apropiadas, dadas las circunstancias, para proteger a los prisioneros de guerra y a la población civil". La petición del Gral. Yamashita fue denegada.
El condenado era un oficial con largos años de experiencia, con amplio margen de actuación, que había ejercido cargos importantes y deberes en el estado mayor del ejército imperial japonés, tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra. Como es lógico, la misión de comandar tropas militares va acompañada de amplia autoridad y fuerte responsabilidad. Esto ha sido cierto para todos los ejércitos a través de la historia documentada. Es absurdo, sin embargo, considerar asesino o violador a un comandante porque uno de sus soldados hubiese cometido un asesinato o violación. Sin embargo, en aquellos casos en que los asesinatos, violaciones y acciones despiadadas sean delitos generalizados, no existiendo intento real por parte del comandante de investigar y controlar los actos criminales, ese comandante podrá ser declarado responsable, incluso penalmente responsable, por los actos descontrolados de sus tropas, dependiendo de su naturaleza y de las circunstancias que los rodeasen.
El Tribunal de Nuremberg.
"El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg abordó la cuestión de la responsabilidad penal de 22 altos dirigentes nazis. Este tribunal realizó una proclamación sin precedentes al afirmar que los individuos tenían deberes de carácter internacional que trascendían sus obligaciones nacionales. Los funcionarios que actúan en nombre del Estado, consecuentemente, no pueden esconderse bajo el manto de la inmunidad soberana en aquellos casos en que el Estado, 'al autorizar este actuar, esté sobrepasando sus competencias bajo el derecho internacional'. Con esto, el tribunal quiso decir, claramente, que quienes están investidos de autoridad pueden ser perseguidos penalmente por autorizar, planificar o participar en formas delictivas de conducta que son contrarias al derecho internacional, incluídos los crímenes previstos en el Estatuto de Nuremberg y que son los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad.
El Tribunal invocó implícitamente la doctrina de la responsabilidad del mando en varios casos que atañían a funcionarios tanto militares como civiles, aplicando en este último caso, por extensión, una doctrina jurídica internacional que ya predominaba. Se consideró que los acusados en estas sentencias conocían plenamente las transgresiones cometidas por sus subordinados." |72|
En el caso de los comandantes militares o administradores principales y de mayor rango en los territorios ocupados, se aplicó la responsabilidad del mando de manera directa.
Así, "El 4 de agosto de 1942 Keitel ordenó en una directiva que los paracaidistas fuesen entregados al SD. El 18 de octubre Hitler emitió la Orden Comando, que fue ejecutada en varios casos. Después del desembarco de Normandía, Keitel reafirmó la orden y más tarde la extendió de modo que cubriera a las misiones aliadas que luchaban con los partisanos". Cuando Canaris escribió a Keitel diciéndole que las normas relativas al maltrato infligido a los prisioneros de guerra soviéticos eran contrarias al derecho internacional, Keitel le contestó con un memorándum escrito, que rubricó con sus iniciales: "Las objeciones nacen del concepto militar de una guerra entre caballeros. Esta es la destrucción de una ideología. Por lo tanto, apruebo y respaldo las medidas". Keitel testificó además que lo había acordado con Canaris y discutido con Hitler, pero había perdido. También fue declarado culpable de dictar órdenes para la matanza de rehenes en represalia por ataques contra soldados alemanes y por refrendar que "se ordena que los civiles sospechosos de delitos contra las tropas sean fusilados sin juicio, y que el procesamiento de soldados alemanes por delitos contra civiles es innecesario".
Ernst Kaltenbrunner fue nombrado en enero de 1943 Jefe de la Policía de seguridad y de la Oficina Principal de Seguridad del Reich (RSHA). Kaltenbrunner tenía facultades para ordenar el internamiento de población en campos de concentración. Las órdenes en este sentido se enviaban generalmente con su firma. Kaltenbrunner sabía de las condiciones existentes en los campos de concentración. Sin duda alguna había visitado Mauthausen y hay testigos que declaran que presenció el asesinato de prisioneros mediante distintos métodos de ejecución, ahorcados, fusilados por la espalda y gaseados, como parte de una demostración. Kaltenbrunner ordenó él mismo la ejecución de prisioneros en esos campos.
El tribunal halló también que Kaltenbrunner estaba complemente al tanto del exterminio de judíos a cargo de los escuadrones de la muerte dirigidos por la RSHA y que fueron responsables del asesinato de casi seis millones de judíos. Kaltenbrunner explicó que la conducta criminal de la organización había dado comienzo con anterioridad a su nombramiento, que, en general, él no estaba al corriente de las actividades de la RSHA y que había intervenido para deterner las atrocidades que le habían sido transmitidas. El tribunal, no obstante, falló que Kaltenbrunner "ejercía control sobre las actividades de la RSHA, conocía de los crímenes que [la RSHA] estaba cometiendo, y participó activamente en muchos de ellos".
Rosenberg, quien fue Ministro del Reich para los Territorios Ocupados del Este, tenía conocimiento del trato brutal y del terror a que se sometía a las personas del Este. Impartió instrucciones en el sentido de que el derecho de la Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre no debía aplicarse a los Territorios Ocupados del Este.
En el caso de Donitz, la sentencia de Nuremberg estableció que si bien Donitz afirmó que la Orden Comando de Hitler nunca se aplicó a personal naval, en cambio permitió, cuando devino Comandante en Jefe, que dicha orden permaneciera vigente, y en ese medida era responsable.
Konstantin von Neurath estaba al frente del Protectorado del Reich para Bohemia y Moravia, cargo en que se desempeñó hasta el 27 de septiembre de 1941. Elaboró un memorandum que promovía la asimilación racial de la mayoría de Checos en Alemania y proclamó que la respuesta a la resistencia por parte de los grupos de inteligencia y otros grupos sería la expulsión. Von Neurath, en su defensa, sostuvo que la implementación de este régimen represivo estaba a cargo de la Policía de Seguridad y que no dependía de su jurisdicción. Además, mantuvo que las políticas antisemitas y de explotación económica propias de Alemania fueron concebidas y ejecutadas por las autoridades del Reich. No obstante, estos argumentos no fueron considerados como eximentes de su responsabilidad penal; el Tribunal apreció que von Neurath se había desempeñado como "el funcionario Jefe de Alemania en el Protectorado cuando la administración de este territorio jugó un papel importante en las guerras de agresión que Alemania desató en el Este, y que sabía que bajo su autoridad se estaban cometiendo crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad". El Tribunal determinó que von Neurath había, a sabiendas, estado al frente de toda una serie de políticas restrictivas y represivas en la zona bajo su mando, políticas que suponían la eliminación de la libertad de asociación, la igualdad, la propiedad, la libertad de expresión y el debido proceso. Como circunstancia atenuante, el Tribunal reconoció que von Neurath había intentado conseguir la liberación de muchos de los checos que habían sido detenidos, incluyendo activistas estudiantiles. Intentó disuadir a Hitler de la adopción de medidas de ocupación severas, intentó dimitir y cuando pudo, discretamente, se tomó excedencia. La dimisión de von Neurath fue formalmente aceptada caso dos años después. Fue condenado a pena de prisión de 15 años, la pena más indulgente pronunciada respecto de los acusados por el Tribunal de Nuremberg.
"El Tribunal de Nuremberg aplicó por tanto, implícitamente el concepto de responsabilidad del mando al condenar a varios de los acusados por crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. La atribución de un amplio abanico de actos represivos a un único individuo puede pareceer, en ocasiones, excesivamente duro e injusto. Sin embargo, este hecho se vio atemperado por la tendencia del Tribunal a limitar la responsabilidad individual a actos respecto de los cuales el acusado tenía conocimiento y ejercía autoridad directa o jurisdiccional. En muchos casos, se pudo demostrar que el acusado había también alentado o participado en estos actos criminales. Los acusados fueron hallados también culpables en aquellos casos en que la conducta criminal era razonablemente previsible y no ejercieron su autoridad o control. La culpabilidad individual se vio mitigada en aquellos supuestos en que el acusado adoptó cuantas medidas estaban a su alcance, y de manera firme, para mejorar los draconianos decretos del Reich y sus actos depredadores."
Caso Abbaye Ardeenne.
Otros tribunales aliados se sumaron a la aplicación del principio de responsabilidad del mando tal cual se había dado en el caso Yamashita.
Un Tribunal Militar Canadiense que sesionó entre el 10 y el 28 de diciembre de 1945 condenó al Brigadefuhrer de las SS Kurt Meyer por negligencia culposa y por dejación de funciones en cuanto comandante militar.
Meyer fue acusado, "en violación de las leyes y los usos y costumbres de la guerra", de cometer crímenes de guerra al incitar y alentar a las tropas bajo su mando a que negasen clemencia a las tropas aliadas; fue acusado también de haber ordenado la matanza de prisioneros canadienses, y de ser responsable de la matanza de prisioneros de guerra por las tropas bajo su mando |73|. Durante su discurso al tribunal, el abogado de la acusación, cuya opinión fue aceptada por la corte, expuso:
"(Un) oficial podrá ser condenado por un crimen de guerra si incita y alienta a las tropas bajo su mando a que denieguen clemencia, independientemente de que como consecuencia de ellos mueran o no los prisioneros. Pareciera de sentido común afirmar que no sólo los miembros del enemigo que ilícitamente maten a sus prisioneros pueden ser acusados como criminales de guerra, también lo podrá ser cualquier comandante militar de grado superior que incite y recomiende a sus tropas la comisión de tales delitos...
(...) La gran interrogante "¿Cuándo puede un comandante militar ser declarado responsable de un crimen de guerra cometido por hombres bajo su mando en el sentido de que podrá ser castigado como criminal de guerra" no tiene fácil respuesta...
(...) Los hechos probados por la acusación deberán ser tales como para establecer la responsabilidad del acusado por el crimen de que se trata o como para justificar que la Corte infiera tal responsabilidad. La carga de la prueba consistente en demostrar que no es responsable de ningún crimen en concreto corresponde entonces al acusado.
(...) De las normas canadienses sobre Crímenes de Guerra no se desprende necesarimente que un comandante militar haya de ser considerado como criminal de guerra por cada crimen de guerra cometido por sus subordinados, pero una vez que ciertos hechos hayan sido probados por la acusación, pesa sobre el acusado la carga de la prueba en contrario o la carga de refutar la inferencia de responsabilidad que el tribunal puede hacer. Deberán entonces entrar en consideración todos los hechos y circunstancias para determinar si el acusado fue responsable de la matanza de prisioneros a que se hace referencia en los distintos cargos. El rango del acusado, los deberes y responsabilidades del acusado en virtud del mando que ostentaba, y el entrenamiento de los hombres bajo su mando, su edad y experiencia, todo lo concerniente a la pregunta si el acusado había ordenado, estimulado, -bien verbalmente, bien tácitamente- consentido en la matanza de prisioneros, o deliberadamente no cumplió sus tareas como comandante militar para impedir o adoptar las medidas que las circunstancias requiriesen para intentar prevenir (los actos en cuestión), eran aspectos que afectan a la cuestión de la responsabilidad del acusado. En último término, corresponde al Tribunal determinar, usando su amplio conocimiento y experiencia en materias militares, a la luz de los factores pertinentes y de las disposiciones normativas, la responsabilidad del acusado en cualquier caso particular... |74|

"El Caso Abbaye Ardenne difiere del caso Yamashita en que se manejaron algunas pruebas encaminadas a demostrar que Meyer se había jactado de que su unidad nunca tomaba prisioneros, de que un suboficial leyó en voz alta la orden de fusilar a los prisioneros, y de que un oficial u oficial inferior al grado de teniente estuvo presente cuando se efectuaron los disparos. Este último hecho daría lugar a la fuerte presunción de que, tratándose de una unidad debidamente disciplinada, dicha presencia sólo podría explicarse por el hecho de que la presencia del oficial o del oficial inferior contaba con la aprobación del comandante, o no sería desaprobada, o era coherente con la política del mismo." |75|
Tribunal de Tokio.
Otros casos importantes en materia de responsabilidad del mando por omisión del deber de actuar se dirimieron durante los juicios realizados ante el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (IMTFE en su acrónimo en lengua inglesa), y los subsiguientes procesos de Nuremberg ante tribunales militares de los Estados Unidos, como son el Caso de los Rehenes y el del Alto Mando. "En los mismos, la responsabilidad por omisión se basaba concretamente en el Artículo 1(1) del Reglamento de la Haya de 1907, relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (H.IV.R), el cual establece que los miembros de las fuerzas armadas deben "Tener a la cabeza una persona responsable por sus subalternos" |76|.
El Tribunal Militar de Tokio condenó a personal tanto civil como militar por omisión a la hora de prevenir o castigar las atrocidades cometidas. Concretamente, la responsabilidad por el trato cruel dispensado a los prisioneros de guerra y el exterminio sistemático de civiles a manos de las fuerzas japonesas pudo establecerse y se estableció sobre la base de que la jerarquía militar y gubernamental podía intervenir y reprimir a los culpables. Por tanto, se sostuvo que quienes detentaban los puestos más altos a nivel de mando político y militar tenían el deber, no sólo de respetar las leyes y usos de la guerra, sino también de supervisar eficazmente que la conducta de sus subordinados fuera también acorde a los mismos. |77|
Los funcionarios civiles y militares tenían la obligación de estructurar un sistema eficaz y eficiente de supervisión e información acerca del bienestar de los prisioneros.
Los funcionarios civiles y militares que ejercían su autoridad de forma directa sobre los prisioneros y tenían conocimiento del maltrato dispensado a los mismos, o que hubieran adquirido tal conocimiento si no hubiera sido por su negligencia, indiferencia o indolencia, estaban obligados a "adoptar cuantas medidas a su alcance para impedir la comisión de tales crímenes" |78|. A la hora de imputar 'conocimiento', se tomaron en consideración factores como la notoriedad, cuantía y extensión de los crímenes en tiempo y espacio. Sobre los funcionarios civiles y militares investidos de autoridad, pesaba el deber de anticipar el posible maltrato a los prisioneros.
El gabinete japonés fue considerado colectivamente responsable del cuidado permanente de los internos. Quienes carecían de autoridad para poner freno a tales crímenes no fueron inmunes a la responsabilidad penal. El camino preferido fue el de la dimisión; quienes continuaron en sus cargos voluntariamente fueron hallados penalmente responsables del tratamiento futuro a los prisioneros.
En definitiva, "el requisito de la intencionalidad criminal quedó establecido en aquellos casos en que un individuo en una posición de autoridad poseía conocimiento real o constructivo o, a no ser por su propia negligencia, hubiera tenido conocimiento de los crímenes y no hizo nada para impedirlos o castigar a los perpetradores. Esto dejaba claro que los funcionarios tanto civiles como militares eran responsables tanto de la condena como del control de los actos contraventores. El Tribunal también fue innovador al declarar culpables a varios funcionarios del gabinete de gobierno y administradores de bajo rango que permanecían en sus cargos a pesar de estar al tanto del maltrato dispensado a los detenidos" |79|. Estos funcionarios debían por tanto adoptar las medidas razonables y que estuvieran dentro de sus facultades tanto formales como informales.
De este modo, el Tribunal de Tokio estaba reemplazado el estándard de conocimiento real por el estándard de responsabilidad estricta aplicado en Yamashita. El Tribunal imputó conocimiento a Kuniaki Koiso, nombrado Primer Ministro en 1944. "El Tribunal apreció que las atrocidades y otros crímenes de guerra cometidos por las tropas japonesas en cada escenario de guerra eran tan "notorios" que resultaba "improbable" que Koiso no estuviera al tantp de estos sucesos por motivo de su notoriedad o como resultado de sus comunicaciones interdepartamentales. Los jueces encontraron particularmente significativo el hecho de que Koiso asistiera a una reunión del Consejo Supremo de Dirección de la Guerra, en octubre de 1944, en la que el Ministro de Exteriores informó que la fuentes enemigas indicaban que 'el trato japonés a los prisioneros de guerra dejaba mucho que desear'. No obstante, Koiso se mantuvo en el cargo durante seis meses más, a lo largo de los cuales continuó el maltrato a los prisioneros e internos. El Tribunal determinó que esto constituía "una dejación intencional de su deber". |80|
Similar análisis adoptó el Tribunal a la hora de condenar a Shunkoro Hata, comandante de las fuerzas expedicionarias en China. Los jueces tomaron nota de la gran escala de las atrocidades por las tropas bajo su mando durante un periodo largo de tiempo. El Tribunal determinó que Hata, o sabía de estos delitos y no hizo nada para impedirlos, o le era "indiferente" y "no llevó a cabo acción alguna para saber si las órdenes de trato de humanidad a los civiles y prisioneros de guerra se estaban cumpliendo".
Seishiro Itagaki, fue nombrado, en abril de 1945, comandante del Séptimo Ejército con sede en Singapur. Las condiciones en los campos de prisioneros de guerra eran catastróficas. En su defensa, Itagaki explicó que los ataques aliados contra los fletes japoneses hacían muy difícil el transporte de víveres y que estaba obligado a racionar las provisiones de modo que duraran durante la guerra. El Tribunal sin embargo, falló que Itagaki estaba obligado a distribuir las provisiones existentes e implorar a sus superiores que abastecieran a los prisioneros. Su criterio, en opinión de los jueces, equivalía a una justificación para "tratar a los prisioneros e internos con gran inhumanidad". El Tribunal concluyó que no podía condonar una línea de conducta que había resultado en la "muerte o el sufrimiento de miles de personas cuyo adecuado mantenimiento era su [de Itagaki] deber" |81|.
En otros casos, el Tribunal falló también que un oficial que ordena poner término a una conducta delictiva tiene el deber de garantizar el cumplimiento de sus órdenes. Es el caso, por ejemplo, de Heitaro Kimura, Comandante en Jefe del Ejército para la Zona de Birmania, bajo cuyo mando, a pesar de haber reprendido a sus tropas por el trato dispensado a los prisioneros, no hizo nada para garantizar la eficacia de sus órdenes y las atrocidades continuaron, a veces a gran escala, a pocas millas del cuartel.
"El Tribunal de Tokio proporcionó el primer planteamiento en sentido amplio de la responsabilidad del mando. El Tribunal sostuvo que los funcionarios civiles y militares eran jurídicamente responsables en aquellos casos en que sabían real o constructivamente, o, que de no ser por su propia dejación o seria negligencia, habrían sabido, de los crímenes cometidos por aquéllos bajo su mando. En tales casos, sobre los funcionarios pesaba la responsabilidad de ejercer una enérgica acción, formal e informal, encaminada a remediar la situación. El Tribunal dio el paso sin precedentes de declarar responsables a miembros del Gobierno que satisfacían el requisito intencional de dimitir en lugar de mantenerse en el cargo y que se mantuvieron impasibles hacía los prisioneros, a pesar de que esto recaía fuera de sus atribuciones... Todo dirigente, civil o militar, está en la obligación de asegurar que las tropas cumplían con las órdenes de proteger a los prisioneros de guerra. El Tribunal impuso la responsabilidad sobre los oficiales de adoptar cuantas medidas estuvieran a su alcance para impedir la continuación de los crímenes." |82|
Casos al amparo de la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control: Casos del Alto Mando (High Command case) y de los Rehenes (Hostage case)
Como se ha expresado, tras el principal proceso de Nuremberg, se celebraron otros juicios en los cuales se abordó el tema de la responsabilidad del comandante en la distribución e implementación de órdenes ilegales analizando su poder y oposición, si existió, a la perpetración de actos ilegales.
De entre los juicios posteriores a Nuremberg y celebrados bajo la Ley 10 del Consejo Aliado de Control, dos de ellos se ocuparon directamente de la responsabilidad penal del mando: El caso del Alto Mando y el caso de los Rehenes.
En el Caso del Alto Mando, 13 oficiales alemanes de alta graduación fueron juzgados ante el Tribunal Militar de Nuremberg bajo la Ley 10 del Consejo Aliado de Control. Se les procesó por haber participado en la implementación del programa de Hitler encaminado al exterminio de civiles, comunistas y otros elementos, programa que fue ejecutado por sus subordinados.
El tribunal rechazó que la responsabilidad penal del comandante pudiera sustentarse únicamente sobre la base de la relación comandante/subordinado, en la cual el comandante se halla bajo el deber de saber:
"La autoridad, tanto administrativa como militar, de un comandante y su responsabilidad penal están relacionadas, pero no son, bajo ningún concepto, co-extensivas. (...) Ha de darse una dejación personal que sólo puede producirse cuando el acto conduce al mismo, o cuando la falta de supervisión adecuada sobre sus subordinados constituye una negligencia criminal de su parte. En este último caso, ha de tratarse de una negligencia personal que constituya una desconsideración injustificada e inmoral respecto de las acciones de sus subordinados, equiparable al consentimiento".
De modo similar, en el caso de los Rehenes, los acusados fueron condenados por su aquiescencia en la ejecución de rehenes civiles, ejecuciones que se dieron a modo de represalia por los ataques de la guerrilla contra las fuerzas alemanas en los Balcanes.
Se sostuvo que si un comandante "no requiere ni obtiene información completa, la dejación del deber pesa sobre él y no puede alegar su propia dejación como defensa (....). No servirá como defensa el deseo de conocimiento de los informes que se le hubieren hecho. Los informes a los comandantes generales se realizan en su propio beneficio. Cualquier omisión de ponerse al corriente mediante el contenido de tales informes, constituye un abandono de su deber, y no puede usar esto en beneficio propio".
La doctrina de la responsabilidad de los superiores se aplicó también a todas las personas con poder sobre otras, ya fuera en un contexto puramente militar o no. Así, el caso de los Ministros atañía al poder que tenían los funcionarios del Gobierno del Reich de oponerse a la aniquilación de la población judía y a las acciones encaminadas a impedir tales crímenes que se requerían legalmente a esos funcionarios. De igual modo, en el caso de la Empresas Roechling, se concluyó que determinados industriales alemanes eran responsables de esclavitud, asesinato y trato cruel infligidos a civiles y prisioneros de guerra que trabajaban en sus fábricas, y su responsabilidad se derivaba del hecho de que tenían poder e influencia para prevenir tales crímenes, o, al menos, reducirlos considerablemente. Estas condenas se basaron en la lógica de que las personas que detenten un control de facto son responsables de las personas que se hallan bajo su poder, independientemente de si son funcionarios civiles o militares.
Posteriormente, este principio sería también aplicado, si bien con estándares distintos, en casos concernientes a la Guerra de Vietnam (casos Calley, masacre de My Lai, Goldman) o en el caso Sabra y Shatilla, en que el informe elaborado por la Comisión de Investigación nombrada por el gabinete israelí, y conocido como Informe Kahan, "concluyó que los oficiales civiles y militares poseían 'responsabilidad indirecta' al margen de su intencionalidad o al margen de que evitaran, meramente, hacer frente a las anunciadas atrocidades. La responsabilidad indirecta se extendió también a los individuos quienes, tras recibir la noticia de los asesinatos, no hicieron cuanto estuvo en su mano para frenarlos." |83|
Si bien las Convenciones de Ginebra de 1949 no enumeran expresamente los deberes del superior, la responsabilidad por la emisión directa de órdenes ilegales, o por omisión de actuar, puede derivarse de varios artículos de las mismas. Se puede cometer una infracción grave de las Convenciones tanto por omisión como mediante un acto positivo.
La responsabilidad del comandante fue formalmente codificada en 1977, en que se recogió en el Protocolo I adicional a las Convenciones de Ginebra. Sus artículos 86 y 87 contemplan la responsabilidad del comandante en aquellos casos en que no actúan y omiten sus deberes positivos, respectivamente. Sobra decir que las infracciones graves del Protocolo, enumeradas en los artículos 11 y 85, pueden ser cometidas tanto por omisión como por un acto positivo.
El tenor literal de los mencionados artículos es el que sigue:
Artículo 86: Omisiones
1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto deberán reprimir las infracciones graves y adoptar las medidas necesarias para hacer que cesen todas las demás infracciones de los Convenios o del presente Protocolo que resulten del incumplimiento de un deber de actuar.
2. El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción.
Artículo 87: Deberes de los jefes
1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a los miembros de las fuerzas armadas que están a sus órdenes y a las demás personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los Convenios y del presente Protocolo y, en caso necesario, las repriman y denuncien a las autoridades competentes.
2. Con el fin de impedir y reprimir las infracciones, las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes, según su grado de responsabilidad, tomen medidas para que los miembros de las fuerzas armadas bajo sus órdenes tengan conocimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en los Convenios y en el presente Protocolo.
3. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto obligarán a todo jefe que tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su autoridad van a cometer o han cometido una infracción de los Convenios o del presente Protocolo a que tome las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los Convenios o del presente Protocolo y, en caso necesario, promueva una acción disciplinaria o penal contra los autores de las violaciones.

Caso relativo a la extradición del General (r) Suárez Mason: In the Matter of the Requested Extradition of Carlos Guillermo Suarez-Mason, 694 F. Supp. 676 (N.D. Cal. Apr. 27, 1988)
Este caso tiene su origen en la solicitud de extradición que la República Argentina cursó a los Estados Unidos en relación con el General (r) Guillermo Suárez Mason. Tal solicitud se basó en los siguientes delitos: 1) 43 cargos de homicidio; 2) 24 cargos de privación ilegal de libertad; 3) un cargo de falsificación de documento público.
Para acceder a la solicitud de extradición, el tribunal tenía que hallar que "la evidencia presentada constituye causa probable para concluir que Suárez Mason cometió los delitos de que se le acusa |84|.
El tribunal concedió la solicitud de extradición por 39 de los cargos de homicidio y el cargo de falsificación.
A Suárez Mason no se le acusó de haber cometido él personalmente los homicidios y los secuestros. Se le acusó en cuanto "superior que dirigió y controló los actos de asesinato y secuestro dado que, (1) Suárez Mason era el Comandante del Primer Cuerpo de Ejército; (2) los delitos de que se le acusa fueron cometidos mediante un sistema de órdenes secretas verbales llamadas a controlar la conducta de los miembros del Primer Cuerpo de Ejército, y, por tanto, (3) "la inferencia incontrovertible es que estas órdenes fueron dadas por Suárez Mason..." |85|.
El tribunal concluyó que "en los casos en que la Argentina acredite que un delito concreto fue cometido por personas bajo el mando de Suárez Mason, y si las circunstancias del hecho delictivo permiten concluir que tales personas estaban actuando conforme a las directrices del sistema establecido por Suárez Mason, tal demostración será por lo general suficiente para satisfacer" el requisito de causa probable en el sentido de que cometió el delito de que se le acusa.
El tribunal fundamentó en varias razones la anterior conclusión. En primer lugar, el tribunal fundamentó razonadamente que los homicidios eran "parte de un plan organizado o 'plan de batalla' dimanado" del mando de Suárez Mason. En segundo lugar, había sobrada evidencia que demostraba que Suárez Mason era un "meticuloso comandante que controlaba directamente las operaciones bajo su mando" En tercer lugar, Suárez Mason "controlaba directa y personalmente los centros de detención en los que fueron recluidas la mayor parte de las víctimas de homicidio del presente caso". En cuarto lugar, el tribunal consideró "altamente improbable que un comandante, menos aún uno con el demostrado esmero por los detalles propio de Suárez Mason, pudiera no estar al corriente de las violaciones tan masivas que ocurrieron bajo su mando".
Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad.
Por su parte, el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, de 1996 |86| en su artículo 2 se ocupa de la responsabilidad individual en los siguientes términos:
1. Un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad comportará responsabilidad individual (...)
3. Será responsable de un crimen de los previstos en los artículos 17 [crimen de genocidio], 18 [crímenes contra la humanidad], 19 [crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado] ó 20 [crímenes de guerra] el que:
a) Haya cometido intencionalmente tal crimen;
b) Haya ordenado la comisión de tal crimen y éste llegue a perpetrarse o se intente perpetrarlo;
c) No haya impedido o reprimido la comisión del tal crimen en las circunstancias previstas en el artículo 6; (..) " |87|

La Comisión de Derecho Internacional, en su comentario a este artículo expone lo siguiente:
" 8) El apartado b) trata de la responsabilidad del superior que "haya ordenado la comisión de tal crimen". Este apartado dispone que la persona que ordena la comisión de un crimen incurre en responsabilidad por ese crimen. Este principio de responsabilidad penal se aplica a la persona que está en una posición de autoridad utiliza su autoridad para obligar a otra a cometer un crimen. El superior que ordena la comisión del crimen es, en ciertos aspectos, más culpable que el subordinado que simplemente ejecuta la orden y comete así un crimen que no habría perpetrado por iniciativa propia. El superior contribuye en grado significante a la comisión del crimen, utilizando su posición de autoridad para obligar al subordinado a perpetrarlo. El superior que ordena al subordinado que cometa un crimen deja de cumplir dos deberes esenciales que incumben a toda persona que se halla en una posición de autoridad. En primer lugar, no cumple el deber de asegurar que sus subordinados observen una conducta lícita. En segundo, el superior incumple el deber de respetar la ley en el ejercicio de su autoridad y, por ende, abusa de la autoridad a su posición.
9) El principio de la responsabilidad penal del superior a efectos de presente Código sólo se aplica en las situaciones en que el subordinado ejecuta efectivamente o, por lo menos, intenta ejecutar la orden de cometer un crimen, como indica la frase "y éste llegue a perpetrarse o se intente perpetrarlo"... A todas luces, sería una parodia de justicia responsabilizar al subordinado por el intento de cometer un crimen ejecutando la orden de su superior y permitir al superior eludir toda responsabilidad cuando el subordinado fracasara en la ejecución de las órdenes. El principio de responsabilidad penal individual, en virtud del cual la persona que ordena la comisión de un crimen es considerada responsable de ese crimen, enunciado en el apartado b), es compatible con los Convenios de Ginebra de 1949, con el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (párrafo 1 del artículo 7) y con el Estatuto del Triunal Penal Internacional para Rwanda (párrafo 1 del artículo 6). Como se indica en el párrafo 6, las limitaciones contenidas en este apartado no afectan a la aplicación de los principio generales de la responsabilidad penal individual no regulada por el presente Código o por una disposición similar de otro instrumento.
10) El apartado c) trata de la responsabilidad del superior que "no haya impedido o reprimido la comisión de tal crimen" por un subordinado "en las circunstancias previstas en el artículo 6". En este apartado se reafirma la responsabilidad del superior que deja de cumplir su deber de prevenir o reprimir la comisión de un crimen por su subordinado en las circunstancias del artículo 6. Este principio de responsabilidad penal individual constituye el tema del artículo 6 y se analiza en el comentario a dicho artículo." |88|
A su vez, el artículo 6 del Proyecto de Código recoge la "Responsabilidad del Superior Jerárquico" en los siguientes términos:
Artículo 6
"Responsabilidad del superior jerárquico.
El hecho de que el crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad haya sido cometido por un subordinado no eximirá a sus superiores de responsabilidad criminal, si sabían o tenían motivos para saber, dadas las circunstancias del caso, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal crimen y no tomaron todas las medidas necesarias a su alcance para impedir o reprimir ese crimen.
Comentario
1) Los jefes militares son responsables de la conducta de los miembros de las fuerzas armadas bajo su mando y de las demás personas sobre las que ejercen su autoridad. Este principio de la responsabilidad de los mandos fue reconocido en la Convención de la Haya de 1907 |89| y reafirmado en instrumentos jurídicos posteriores |90|. El principio exige que los miembros de las fuerzas armadas estén a las órdenes de un superior que sea responsable de su conducta. El jefe militar es responsable de la conducta ilegal de sus subordinados si contribuye directa o indirectamtne a que comentan un crimen. El jefe militar contribuye directamente a la comisión de un crimen cuando ordena a sus subordiando que realice un acto criminal, tal como matar a un civil inerme, o que no efectúe un acto que el subordinado tiene el deber de realizar, por ejemplo, dar alimentos a prisioneros de guerra que se están muriendo de hambre. La responsabilidad penal del jefe militar en esta primera situación se enuncia en el artículo 2. El jefe militar también contribuye indirectamente a la comisión de un crimen por su subordinado al no impedir o reprimir la conducta ilegal. La responsabilidad penal del mando militar en esta segunda situación se trata en el artículo 6.
2) La responsabilidad penal del jefe militar que no impide ni reprime la conducta ilegal de sus subordinados no estaba regulada en el Estatuto de Nuremberg ni fue reconocida por el Tribunal de Nuremberg. Sin embargo, este tipo de responsabilidad penal fue reconocido en varias decisiones judiciales después de la segunda guerra mundial. En el asuntoYamashita, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio respuesta afirmativa a la cuestión de saber si las leyes dela guerra imponen al jefe de un ejército el deber de tomar todas las medidas apropiadas a su alcance para controlar a las tropas que están a sus órdenes e impedir que cometan actos en violación de las leyes de la guerra. El Tribunal falló que el general Yamashita asumía una responsabilidad penal porque no había tomado tales medidas |91|. De igual modo, el Tribunal militar de los Estados Unidos, en el Proceso de los altos mandos alemanes, dictaminó que "según los principios básicos de la autoridad y responsabilidad de los mandos, el oficial que no interviene mientras sus subordinados ejecutan una orden criminal de sus superiores, orden que él sabe ser criminal, está violando una obligación moral con arreglo al derecho internacional. Al hacerlo, no puede, lavándose las manos, eludir su responsabilidad internacional" |92|. Además, en el Proceso de los rehenes, el tribunal militar de los Estados Unidos dictaminó que "el comandante de un cuerpo de ejército es responsable de los actos de sus oficiales subordinados en ejecución de sus órdenes, así como de los actos que el comandante del cuerpo de ejército conocía o debía haber conocido" |93|. Por su parte, el Tribunal de Tokio dictaminó que era deber de todos los que asumen una responsabilidad garantizar el trato correcto de los prisioneros y prevenir los malos tratos.
3) Sólo se incurre en responsabilidad penal por no realizar un acto determinado cuando existe una obligación jurídica de actuar y el incumplimiento de esa obligación entraña la comisión de un crimen. El deber de los jefes militares con respecto a la conducta de sus subordinados queda enunciado en el artículo 87 del Protocolo Adicional I. En él se reconoce que el jefe militar tiene el deber de impedir y reprimir las violaciones del derecho internacional humanitario cometidas por sus subordinados. También se reconoce que el jefe militar tiene el deber de promover, de ser necesario, una acción disciplinaria o penal contra los presuntos autores de las infracciones que sean subordinados suyos. El principio de la responsabilidad penal individual con arreglo al cual se responsabiliza al jefe militar que no impide o reprime la conducta ilegal de sus subordinados se desarrolla en el artículo 86 del Protocolo Adicional I. Este principio figura también en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (art. 7) y en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda (art. 6).
4) El artículo 6 confirma la responsabilidad penal individual del superior respecto del crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad cometido por su subordinado, siempre que se satisfagan ciertos criterios. El texto del artículo se basa en los tres instrumentos mencionados en el párrafo anterior. El artículo empieza disponiendo que el hecho de que el subordinado haya cometido un crimen no exime a sus superiores de responsabilidad por contribuir a la comisión del crimen. Reconoce que el subordinado incurre en responsabilidad penal por su participación directa en la conducta criminal a tenor del artículo 2. A continuación reconoce que el responsabilizar a un subordinado por la comisión de un crimen no exime a sus superiores de la responsabilidad penal en que pueden haber incurrido al no cumplir su deber de impedir o reprimir el crimen. El deber del superior de impedir la conducta ilegal de sus subordinados abarca, de ser necesario, el deber de promover una acción disciplinaria o penal contra el presunto infractor.
La responsabilidad penal del superior por el incumplimiento del deber de castigar la conducta ilegal de un subordinado está reconocido explícitamente en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda. El principio de la responsabilidad penal individual del superior sólo se aplica a la conducta de su subordinado o de otra persona bajo su autoridad. Por ejemplo, el superior sólo incurre en responsabilidad penal cuando no impide ni reprime la conducta ilegal de esas personas. La referencia a "sus superiores" indica que este principio se aplica no solamente al jefe inmediato de un subordinado, sino también a sus demás superiores en la cadena de mando militar o en la jerarquía gubernamental, siempre que se cumplan los criterios pertinentes. La referencia a "superiores" es suficientemente amplia para abarcar a los jefes militares u otras autoridades civiles que se hallan en una posición similar de mando y ejercen un grado de autoridad similar con respecto a sus subordinados |94|. Además, la referencia a un "crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad" indica que la responsabilidad del superior por la conducta ilegal de su subordinado abarca no sólo los crímenes de guerra, sino también los demás crímenes enumerados en la segunda parte.
5) El artículo 6 enuncia dos criterios para determinar si un superior debe considerarse penalmente responsable de la conducta ilícita de un subordinado. En primer lugar, el superior debe haber sabido o haber tenido motivos para saber, dadas las circunstancias del caso, que un subordinado suyo estaba cometiendo o iba a cometer un crimen de guerra. Este criterio indica que el suprior debe tener la mens rea necesaria para incurrir en responsabilidad penal en dos situaciones diferentes. En la primera situación, el superior sabe efectivamente que su subordinado está cometiendo o va a cometer un crimen. En tal caso, puede considerarse que es un cómplice del crimen según los principios generales del derecho penal relativos a la complicidad. En la segunda situación, tiene información suficiente para llegar a la conclusión, dadas las circunstancias del caso, de que sus subordinados están cometiendo o van a cometer un crimen. En esta situación el superior no tiene conocimiento real de la conducta ilícita que sus subordinados planean o están perpetrando, pero tiene información de naturaleza general suficiente y pertinente para concluir que tal es el caso. El superior que simplemente pasa por alto la información que apunta claramente a la probabilidad de una conducta criminal por parte de sus subordinados comete una negligencia grave respecto de su deber de impedir o reprimir tal conducta al no desplegar esfuerzos razonables para obtener la información necesaria que le permita tomar medidas apropiadas. Como se indica en el comentario al artículo 86 del Protocolo Adicional I, "esto no significa que cualquier caso de negligencia pueda considerarse criminal... la negligencia debe ser tan grave que equivalga a una intención dolosa" |95|. La frase "tenían motivos para saber" se ha tomado de los estatutos de los tribunales especiales y debe entenderse en el mismo sentido que la frase "poseían información que les permitiera concluir", utilizada en el Protocolo Adicional I. La Comisión decidió utilizar el primer enunciado para garantizar una interpretación objetiva, más bien que subjetiva, de este elemento del primer criterio.
6) El segundo criterio requiere que el superior no haya tomado todas las medidas necesarias a su alcance para impedir o reprimir la conducta ilegal de sus subordinados y no lo hizo. Este segundo criterio reconoce que puede haber situaciones en que el jefe militar conozca o tenga motivos para conocer la conducta ilegal de sus subordinados, pero sea incapaz de impedirla o reprimirla. La Comisión decidió que, para incurrir en responsabilidad, el superior debe tener la competencia jurídica necesaria para tomar medidas que permitan impedir o reprimir el crimen y la posibilidad material de adoptar tales medidas. Así, pues, el superior no incurrirá en responsabilidad penal si no ejecuta un acto que en uno u otro aspecto es imposible de realizar." |96|
Aplicación de la responsabilidad del mando por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ( ICTY ).
"El artículo 7(3) del Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia está claramente modelado sobre el artículo 86(2) del Protocolo I, si bien se puede argumentar que la responsabilidad, bajo el artículo 7(3) es más amplia y está sometida a una prueba más objetiva que bajo el artículo 86(2)." |97|
En la actualidad existe la opinión extendida de que la responsabilidad del comandante por omisión goza del estatus de derecho internacional tanto consuetudinario como convencional.
El ICTY ha sistematizado en cinco puntos los principales logros del Tribunal en derecho internacional en sus primeros 10 años de existencia. Entre los mismos expone los siguientes:
"Ha identificado y aplicado la doctrina moderna de la responsabilidad penal de los superiores, la llamada 'responsabilidad del mando', esclareciendo que para que pueda darse la responsabilidad penal no se requiere, necesariamente, la existencia de una relación formal superior-subordinado"
"En el mismo sentido, ha contribuido a despejar la incertidumbre acerca del grado de conocimiento que se espera de un superior cuyos subordinados iban a cometer crímenes que dicho superior no impidió, o acerca de los crímenes que de hecho cometieron".

El artículo 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia dispone claramente que la responsabilidad penal del superior o comandante, puede producirse de dos formas: bien directamente, a tenor del artículo 7(1), en aquellos casos en que el superior "hubiere planificado, instigado, ordenado, cometido, o, de cualquier otra manera, hubiere ayudado y alentado a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2 a 5"; o, indirectamente, bajo el artículo 7(3), según el cual, un superior puede ser tenido como responsable de los actos de su subordinado "si sabía, o tenía motivos para saber, que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y (...) no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto fuera cometido, o para castigar a los perpetradores".
El artículo 7 de este Estatuto fija la responsabilidad penal individual del siguiente modo:
1. La persona que haya planeado, instigado, u ordenado la comisión de algunos de los crímenes señalados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado y alentado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o ejecutarlo, será individualmente responsable de ese crimen.
2. El cargo oficial que desempeñe el inculpado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno o de funcionario responsable del gobierno, no le eximirá de responsabilidad penal ni atenuará la pena.
3. El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no eximirá de responsabilidad penal a su superior si éste sabía o tenía razones para saber que el subordinado iba a cometer tales actos o los había cometido y no adoptó las medidas necesarias y razonables para impedir que se cometieran o para castigar a quienes los perpetraron.
4. El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un gobierno o por un superior no le eximirá de responsabilidad penal, pero podrá considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional determina que así lo exige la equidad.

El ICTY ha abordado en numerosas ocasiones la doctrina de la responsabilidad del mando. A continuación se especifica la casuística que ha dado lugar a la jurisprudencia del ICTY en esta materia:
Caso Celebici.
El primer caso en que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia aplicó la doctrina la responsabilidad del mando fue el caso El Fiscal v. Zejnil Delalic', Zdravko Mucic' (aka "Pavo"), Hazim Delic', y Esad Landvzo (aka "Zenga"), conocido como caso Celebici (Caso No. IT-96-21).
A los cuatro procesados se les acusó de graves violaciones a los Convenios de Ginebra y a las costumbres y usos de la guerra por la comisión de actos criminales que incluían asesinato, tortura y tratos inhumanos infligidos a los detenidos serbio-bosnios que se encontraban en un campo de detención cerca de Celebic'i.
Tres de los cuatro acusados - Dedalic, Mucic y Delic - se enfrentaban al cargo, tal cual contempla el acta de acusación formulada en su contra, de "haber tenido bajo su responsabilidad la gestión del campo de Celebici", y de "haber ocupado puestos superiores de responsabilidad respecto de todos los guardias del campo y de todas aquellas personas que entraban en el mismo y maltrataban a los detenidos. Sabían, o tenían motivos para saber, que sus subordinados maltrataban a los detenidos, y, sin embargo, no adoptaron las medidas necesarias y razonables que impidieran tales actos, ni castigaron a los perpetradores de los mismos. Al no actuar en la forma que se exige a cualquier persona que detenta una posición de autoridad superior, son [los acusados] responsables de todos los crímenes contemplados en este acta de acusación, de conformidad con el artículo 7(3) del Estatuto del Tribunal".
Con respecto a algunos de los cargos, la responsabilidad penal individual de Delalic, Mucic y Delic se basaba además en su condición de partícipes directos a la luz del artículo 7(1). Landzo fue acusado únicamente como perpetrador, bajo el artículo 7(1).
Tal y como aclara el artículo 7, la responsabilidad penal del superior [comandante] puede surgir de dos maneras: bien directamente, a la luz del artículo 7(1), en aquellos casos en que "hubiere planificado, instigado, ordenado, cometido, o, de cualquier otra manera, hubiere ayudado y alentado a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2 a 5"; o, indirectamente, bajo el artículo 7(3), según el cual, un superior puede ser tenido como responsable de los actos de su subordinado "si sabía, o tenía motivos para saber, que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y (...) no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto fuera cometido, o para castigar a los perpetradores". Es esta última, responsabilidad penal imputada, con la que se acusa a Delalic, Mucic y Delic en cuanto superiores.
El acta de acusación no invoca el que de hecho emitieran órdenes ilegales. De modo que el caso en su contra se centra en su inacción de cara a impedir o a castigar las infracciones graves al derecho internacional humanitario.
Por tanto, la responsabilidad de los acusados se basaba, no sólo en su responsabilidad personal, sino también en su responsabilidad en cuanto superiores jerárquicos, de conformidad con los artículos 7(1) y 7(3) del Estatuto.
Tras ser condenados, los acusados apelaron la sentencia recaída en varios aspectos, entre ellos su condena sobre la base de la responsabilidad del mando.
Al resolver sobre esta cuestión, la Sala de Apelaciones, en primer lugar, "ratificó la consideración de la sala de primera instancia en el sentido de que el principio de responsabilidad del mando a la luz del artículo 7(3) del Estatuto del ICTY se aplica por igual a personas tanto con autoridad de jure como de facto, que ejerzan efectivo control sobre sus subordinados. En segundo lugar, el Tribunal abordó el argumento de la fiscalía en relación con el requisito de que exista un relación superior-subordinado. La sala de primera instancia había fallado que esta relación podía ejercerse de manera directa o indirecta, siempre y cuando existiera control efectivo del superior sobre el subordinado en el sentido de 'capacidad material para prevenir o sancionar la conducta criminal'. En apelación, la Fiscalía sostuvo que este listón de control incluía situaciones en que el superior era alguien que 'podía influir considerablemente en el perpetrador o en la entidad a la que el perpetrador pertenece'. La Sala de Apelaciones rechazó este argumento, afirmando que el ejercicio de una influencia considerable como forma de control no era una norma de derecho consuetudinario ya que no se hallaba suficientemente asentada ni en la jurisprudencia ni en la práctica de los estados." |98|
La Sala de Apelaciones, al abordar la cuestión de la responsabilidad dual, esto es, de la responsabilidad individual y de la responsabilidad en cuanto superior, determinó:
En los casos en que la responsabilidad penal por un crimen se derive de una acusación a tenor del artículo 7(1) y 7(3), y si la sala de primera instancia entiende como probadas la responsabilidad tanto directa como la que dimana del superior, aunque medie sólo una condena, la sala de primera instancia, al considerar la pena, ha de tener en cuenta el hecho de que ambos tipos de responsabilidad fueron probados. La manera más apropiada de tomar esto en consideración es imponiendo una penal al acusado por dos delitos diferentes comprendidos en un cargo. De forma alternativa, podría considerarse la participación directa como agravante de la responsabilidad a tenor del artículo 7(3) (como se ha expuesto), o bien como que la jerarquía o posición de autoridad del acusado actúan como agravantes de su responsabilidad directa a la luz del artículo 7(1). |99|

"La Sala de Apelaciones trató detenidamente la cuestión del elemento intencional (mens rea) en la responsabilidad del superior, especialmente en lo que hace al requisito de que el superior "sabía, o tenía motivos para saber" que los subordinados habían cometido o iban a cometer actos ilegales. La fiscalía al exponer la cuestión como "como un asunto de significación general para la jurisprudencia del Tribunal", alegó que la Sala de Apelaciones erró en su interpretación de este estándard. Sin llegar a sostener un estándard de responsabilidad estricta (strict liability), la fiscalía cuestionó si, aparte del conocimiento de hecho por parte del comandante o superior, el estándard incluía escenarios en los que el superior carecía de la información necesaria 'debido a dejación de su deber" |100|.
"La Sala de Apelaciones mantuvo la interpretación de la sala de primera instancia en el sentido de que el superior es responsable penalmente sobre la base de la responsabilidad del mando, 'sólo si disponía de información tal que le hubiera avisado de los crímenes cometidos por los subordinados'. En otras palabras, para que un comandante tenga "motivos para saber" acerca de los posibles actos ilegales de sus subordinados, basta con demostrar que el superior tenía "alguna información general en su poder" que le advirtiera de tales actos. Dicha información puede ser oral o escrita, y no necesita revestir 'la forma de informes específicos presentados conforme a un sistema de supervisión'. Además, no es necesario que tal información especifique los actos ilegales. Finalmente, para incurrir en responsabilidad penal sobre la base de la responsabilidad del superior, no se necesita más que la información esté en manos del superior, queriendo esto decir que la misma 'ha de haberle sido suministrada o estar a su disposición'; no es necesario que 'de hecho se haya tenido al tanto de la información'. Asimismo, la Sala de Apelaciones falló que la valoración del elemento intencional en conexión con el Artículo 7(3) del Estatuto del ICTY "ha de llevarse a cabo a tenor de las circunstancias específicas de cada caso, tomando en consideración la situación específica del superior concernido en el momento en cuestión." |101|
Caso Aleksovski.
El 7 de mayo de 1999 la Sala de Primera Instancia I bis del ICTY pronunció la condena de Zlatko Aleksovski, en cuanto persona al mando de la prisión de Kaonik, cerca de Busovaca, en Bosnia-Herzegovina, por violación de las leyes y usos de la guerra. Dicha condena se basó en la responsabilidad penal propiamente dicha como en su calidad de superior.
Tal y como figura en el acta de acusación, entre enero de 1993 y al menos hasta finales de mayo de 1993, Aleksovski aceptó del HVO o de sus agentes cientos de detenidos que eran civiles de origen bosnio musulmán, de modo que estuvieron bajo su custodia en el centro de detención de Kaonik. Los detenidos provenían de diversos lugares, entre otros, los municipios de Vitez y Busovaca. Muchos de los detenidos bajo su control fueron sometidos a tratos inhumanos, como por ejemplo, interrogatorios excesivos y crueles, daños físicos y psicológicos, trabajos forzados ... incluso fueron usados como escudos humanos. Algunos de los detenidos fueron asesinados de uno u otro modo. |102|
El procesado fue acusado, acumulativa o alternativamente, con "responsabilidad superior indirecta" a tenor del artículo 7(3) del Estatuto. La Sala de Primera Instancia señaló en primer lugar que los tres elementos constitutivos de este principio de responsabilidad penal se extraen del artículo 86(2) del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 y del artículo 6 del Proyecto de Código de la Comisión de Derecho Internacional, y aparecen también reflejados en el artículo 28 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Como cuestión preliminar, la Sala de Primera Instancia siguió el Proyecto de Código de la Comisión de Derecho Internacional y la sentencia en el caso Celebici, especificando que un individuo solamente incurre en responsabilidad penal superior indirecta cuando haya violentado un deber jurídico de actuar.
La Sala de Primera Instancia señaló que la interpretación del artículo 7(3) del Estatuto en el sentido de que engloba no sólo a los superiores militares, sino también a los civiles, está en consonancia con el Proyecto de Código de la Comisión de Derecho Internacional, el informe final de la Comisión de Expertos y el derecho internacional consuetudinario, tal cual se indica en la sentencia Celebici. A la hora de determinar si una persona en posesión de autoridad de facto ha de ser declarada responsable bajo el artículo 7(3) del Estatuto, la Sala de Primera Instancia especificó que el criterio decisivo viene dado por la capacidad de ejercer control que posea la persona en cuestión, lo cual se demuestra por los deberes y la jurisdicción que tenga conferidos.
Respecto del grado requerido de control, la Sala de Primera Instancia se guió por el Proyecto de Código de la Comisión de Derecho Internacional, según el cual, tal control habría de ser similar al de un militar en un puesto de mando análogo. Sin embargo, la Sala de Primera Instancia sostuvo que el poder de un civil para imponer sanciones ha de ser interpretado liberalmente, dado que si se requirieran poderes similares a los que detente un superior militar equivalente, se estaría limitando considerablemente el alcance del artículo 7(3) del Estatuto. La Sala de Primera Instancia sostuvo también que es suficiente con la posibilidad de transmitir informes a las autoridades apropiadas en los casos en que se espera que una autoridad civil, por su posición jerárquica, informe acerca de la comisión de los crímenes y en los casos en que es probable que tales informes desaten una investigación o el inicio de medidas disciplinarias o penales.
En cuanto al requisito de que el superior sabía, o tenía razones para saber, que se iba a cometer un delito o que había sido cometido, la Sala de Primera Instancia tomó en consideración el fallo en el caso Celebici, en el cual no se aceptó la presunción del conocimiento. No obstante, a pesar de la reluctancia a la hora de aceptar como suficiente tal presunción, la Sala de Primera Instancia consideró que, dependiendo, entre otras, de las circunstancias geográficas y temporales, la posición jerárquica superior de una persona constituye en sí misma un indicativo importante de que tenía conocimiento de los crímenes.
"Finalmente, de conformidad con el comentario al Protocolo Adicional I y el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho Internacional, y tal cual se sostuvo en el fallo del caso Celebici, la Sala de Primera Instancia mantuvo que "las medidas necesarias y razonables" a que se refiere el artículo 7(3) del Estatuto son aquéllas que se hallan comprendidas en las posibilidades materiales del superior. Tal posibilidad no puede considerarse de forma abstracta, sino que ha de ser evaluada caso por caso, en función de las circunstancias." |103|
La Cámara de Apelaciones incrementó la pena a 7 años de prisión mediante sentencia de 24 de marzo de 2000.
Caso Blaski'c.
El 3 de marzo de 2000, el General Blaski'c fue condenado en su calidad de comandante del Consejo de Defensa Croata (HVO) por las atrocidades cometidas contra bosnio musulmanes entre mayo de 1992 y enero de 1994, en Bosnia-Herzegovina, concretamente en la región del Valle de Lasva. |104|
A Blaskic, en su calidad de comandante de las fuerzas bosnio-croatas, se le imputaron seis cargos de infracciones graves a los Convenios de Ginebra, once cargos de violación de las leyes y usos de la guerra (de los cuales la Fiscalía retiró uno), y tres cargos de crímenes contra la humanidad. Los crímenes en cuestión incluyen, entre otros, persecución, ataques ilegales contra civiles y objetos civiles, homicidio intencional, y causación de graves daños físicos, así como saqueo y destrucción de la propiedad.
"Blaskic era comandante del cuartel de las fuerzas armadas del HVO en centro Bosnia en el periodo que cubre el acta de acusación (a mediados de 1994 fue promovido a General). En su calidad de comandante militar, a Blaskic se le acusó de haber "planeado, instigado, u ordenado, o de cualquier otra forma ayudado o alentado a la planificación, preparación o ejecución" de los mencionados crímenes, de conformidad con el artículo 7(1) del Estatuto del ICTY (Responsabilidad Penal Individual). No se le acusó de haber cometido él directamente tales crímenes. Además, o alternativamente, y a tenor del artículo 7(3) del Estatuto del ICTY, Blaskic fue acusado de haber sabido, o haber tenido razones para saber que sus subordinados se estaban preparando para la comisión de los crímenes relatados en el acta de acusación, o que ya los habían cometido y no había hecho nada para impedir que se cometieran, o para castigar a los perpetradores (responsabilidad superior o del mando)." |105|
Según el Tribunal, la responsabilidad bajo el artículo 7(3) dictamina que un acusado puede ser declarado responsable de los actos de un subordinado en los casos en que el acusado "sabía o tenía razones para saber que el subordinado" iba a cometer un crimen de los previstos en el Estatuto o ya lo había cometido, y no adoptó las "medidas necesarias y razonables" para impedir el crimen o castigar a sus perpetradores. "Concurriendo con las decisiones de la Sala de Primera Instancia en los casos Celebici y Aleksovski, el Tribunal sostuvo que el artículo 7(3) lo conforman tres elementos: "(1) la existencia de una relación superior-subordinado entre el comandante (el acusado) y el perpetrador del crimen; (2) el acusado sabía o tenía razones para saber que el crimen iba a ser cometido o había sido cometido; y (3) el acusado no adoptó las medidas necesarias y razonables para impedir el crimen o castigar a su perpetrador".
En relación con el primer elemento - la existencia de una relación superior-subordinado - la Sala estuvo de acuerdo con la Sala de Primera Instancia en Celebici y mantuvo que una posición de mando no necesita ser meramente de jure, sino que ha de ser de factotambién; en tanto en cuanto el superior tenga "control efectivo" sobre los perpetradores, concurrirán los requerimientos del primer elemento. Por "control efectivo", la Sala de Primera Instancia, citando Celebici, declaró que con ello se quiere significar que el superior debiera tener la "capacidad material para prevenir y castigar la comisión" de los crímenes. Por tanto, no es necesario que el comandante tenga autoridad jurídica sobre el perpetrador.
En relación con el elemento intencional requerido para establecer la responsabilidad bajo el artículo 7(3), la Sala de Primera Instancia realizó una distinción entre "conocimiento de hecho" y "tenía razones para saber". En relación con el "conocimiento de hecho", la Sala de Primera Instancia sostuvo que puede ser éste probado a través de pruebas directas o circunstanciales. Para perfilar el significado de "tenía razones para saber", la Sala de Primera Instancia analizó la jurisprudencia posterior a la II Guerra Mundial y el Protocolo Adicional I. Concluyó que "si un comandante ha cumplido sus deberes con la diligencia debida y aún así no conoce que los crímenes van a cometerse o han sido cometidos, tal falta de conocimiento no puede ser usada en su contra". El Tribunal sostuvo además que si un comandante desconoce los crímenes de los subordinados debido que se desempeñó con "negligencia en el cumplimiento de sus deberes", entonces el comandante "tenñia razones para saber" a los efectos del artículo 7(3) del Estatuto del ICTY.
Finalmente, en lo que se refiere al elemento de si el comandante adoptó las medidas razonables para impedir la comisión del crimen, la Sala de Primera Instancia sostuvo que es el "grado de control efectivo, la capacidad material" del comandante el que determinará hasta qué punto va a ser tenido como responsable en relación con las medidas que se tomen contra los perpetradores, o para impedir la comisión de los crímenes."
Caso Kunarac.
La Fiscalía acusó a los tres co-acusados, Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac y Zoran Vukovic, serbios, de haber cometido violaciones a las leyes y usos de la guerra (violación, torturas, saqueo y ultrajes contra la dignidad de la persona), y de crímenes contra la humanidad (violación, tortura y esclavitud). Estas alegaciones se desprenden de su presunta participación en la detención, tratos degradantes y violación de mujeres y niñas en Foca y en los municipios de alrededor.
Los cargos se presentaron al amparo del artículo 7(1) del Estatuto y, respecto de Dragoljub Kunarac, al amparo del artículo 7(3). La Fiscalía afirmó que al menos desde junio de 1992 y hasta febrero de 1993 Kunarac se desempeñó como comandante de una unidad especial de reconocimiento.
Los cargos se presentaron al amparo del artículo 7(1) del Estatuto y, respecto de Dragoljub Kunarac, al amparo del artículo 7(3). La Fiscalía afirmó que al menos desde junio de 1992 y hasta febrero de 1993 Kunarac se desempeñó como comandante de una unidad especial de reconocimiento, que se incorporó al Grupo Táctico de Foca del Ejército Serbio-Bosnio, con su cuartel en Velecevo. |106| En relación con la acusación de torturas del artículo 3 del Estatuto, la Fiscalía introdujo expresamente como acusación los ultrajes a la dignidad personal, la violación y la tortura basándose en parte en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949.
"La Sala de Primera Instancia llegó a conclusiones sobre las partes del artículo 7(1) del Estatuto que consideró relevantes, ya que mantuvo que la Fiscalía no llegó a identificar las bases precisas sobre las que quería condenar al acusado... Las conclusiones de la Sala de Primera Instancia sobre la responsabilidad del mando a tenor del artículo 7(3) del Estatuto son similares a las de la sentencia de la Sala de Primera Instancia III en el casoThe Prosecutor v. Dario Kordic and Mario Cerkez. Además declaró que un comandante con responsabilidad en cuanto superior 'puede ser un coronel al mando de una brigada, o un cabo al mando de una sección, o incluso un individuo sin rango alguno al mando de un pequeño grupo de hombres'. La Sala de Primera Instancia señaló que 'tanto quienes se hallan de forma permanente bajo el mando de un individuo como quienes se hallan bajo tal mando de forma sólo temporal, o sobre de manera ad hoc, han de considerarse como bajo el control efectivo de ese individuo en concreto. El carácter temporal de una unidad militar no es en sí mismo suficiente para excluir una relación de subordinación entre los miembros de la unidad y su comandante." |107|
Caso Naletilic.
En el caso Prosecutor V.mladen Naletilic, aka "Tuta" And Vinko Martinovic, aka "Stela", conocido como caso "Tuta and Stela", la Sala de Primera Instancia enfatizó la importancia del control efectivo a la hora de determinar si se da la responsabilidad por razón del mando. Si bien el conocimiento real no puede presumirse, el hecho de que un individuo sea un oficial al mando puede ser usado como un indicio de conocimiento en relación con los actos de sus subordinados.
"La Sala concluye que un superior "tenía razones para saber" si los siguientes criterios, adoptados por la Sala en el caso Celebici, se satisfacen:
un superior puede ser hallado penalmente responsable sólo si tenía a su disposición alguna información específica que advirtiera de los delitos cometidos por sus subordinados. No es necesario que esta información sea tal que por sí misma sea suficiente para imponer la conclusión de la existencia de dichos crímenes. Es suficiente ... que de la información se desprenda la necesidad de una investigación adicional para establecer si los crímenes estaban siendo cometidos o iban a ser cometidos por sus subordinados." |108|

Tal y como estableció la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia en su confirmación del procesamiento contra los imputados, el pasado 20 de agosto de 2010:
Dentro de sus funciones y responsabilidades, surge que se ocuparon tanto del marco regional como del marco interno, a la Armada Argentina le correspondió una única zona de injerencia exclusiva en todo el país, coincidente con su jurisdicción natural. Esta zona de jurisdicción exclusiva fue dividida en "Áreas de Interés", las que se subdividían en Áreas de Interés Principal y de Interés Secundario; entre las primeras se encontraba el área "Punta Alta-Bahía Blanca" (cf. Apéndice 1 del Anexo "A" INTELIGENCIA del PLACINTARA 75).
La Directiva (CD) 1"S"/75 citada ut supra, que puso bajo responsabilidad primaria del Ejército la lucha contra la subversión en todo el país, estableció que también la Armada debía operar ofensivamente contra la subversión en el ámbito de su jurisdicción y fuera de ella en apoyo de las otras FFAA, satisfaciendo con máxima prioridad los requerimientos operacionales que formule la Fuerza Ejército para la lucha contra la subversión, a la que deberá proporcionarle el apoyo de inteligencia que le sea requerido para posibilitar la conducción centralizada del esfuerzo de inteligencia en la lucha contra la subversión; asimismo ejercería sobre elementos policiales y penitenciarios nacionales y provinciales la relación de comando que resulte de los acuerdos a establecer con la Fuerza Ejército (pto. 7-b. 1, 2 y 4).
En el Área de Interés Punta Alta-Bahía Blanca tenía su asiento el Comando de Operaciones Navales (CON), máxima autoridad operativa de la Armada Argentina, y encargado del Plan de Capacidades CON 1"S"/75 (PLACINTARA 75) contribuyente a la Directiva Antisubversiva COAR N° 1/75 "S" (del Comando en Jefe de la Armada). A cargo del mismo se encontraba durante 1976 el Vicealmirante (VL) Luis M. Mendía y su Estado Mayor General se componía de cuatro Departamentos: Personal, Inteligencia, Logística y Operaciones; el Jefe del Estado Mayor a partir de abril de 1976 era el Contraalmirante (CL) Manuel Jacinto García Tallada.
Del CON dependían los tres comandos de la Armada: el Comando Naval (CONA) a cargo del CL Jorge Isaac Anaya; el Comando de Aviación Naval (COAN) a cargo del CL Ángel Lionel MARTIN (v. Leg. de Conceptos, fs. 12/13 vta.) y el Comando de Infantería de Marina (COIM) comandado en 1976 por el CL Eduardo René FRACASSI (v. Leg. de Conceptos, fs. 16/17 vta.); cada comando tenía, a su vez, varias unidades subordinadas.
Asimismo, el CON mantuvo en el PLACINTARA 75 la organización de once Fuerzas de Tarea (FUERTAR) en la jurisdicción exclusiva de la ARA, cuatro de ellas con asiento en el Área de Interés Punta Alta-Bahía Blanca: la FUERTAR N°1 "Flota de Mar" a cargo del Comandante Naval; la FUERTAR N°2, a cargo del Comandante de la Fuerza de Apoyo Anfibio (FAPA), CN Oscar Alfredo Castro, unidad dependiente del COIM; la FUERTAR N°9 "Reserva Terrestre" a cargo del Comandante de la Infantería de Marina; y la FUERTAR N°10 "Reserva Aeronaval" a cargo del Comandante de la Aviación Naval.
Del capítulo "Organización" ubicado al inicio del PLACINTARA 75 surge cómo están integradas cada una de las Fuerzas de Tarea. Entre las unidades que integraban la FUERTAR N°1 se encuentra la Base Naval Puerto Belgrano (BNPB) (PLACINTARA 75, "Organización", pto. a), pág. 2 de 20) cuyo Jefe durante 1976 fue el CN Edmundo Oscar NÚÑEZ (v. Leg. de Conceptos, fs. 38/46 vta.); entre las que componían la FUERTAR N°2 se encontraban dependencias de la Prefectura Naval Argentina, entre ellas la Prefectura Zona Atlántico Norte (PZAN), que durante 1976 estuvo a cargo del Prefecto Mayor Félix Ovidio CORNELLI. Y en la que también se desempeño Francisco Manuel MARTINEZ LOYDI.
En la jurisdicción vecina al Área de Interés Punta Alta Bahía Blanca se hallaba el Comando de Zona 5 a cargo del Gral. Div. Osvaldo René Azpitarte (años 1976 y 1977), máxima autoridad del Comando del V Cuerpo de Ejército, fuerza con la que se establecieron distintos acuerdos de coordinación; a su vez integraba la misma, la Subzona 51 a cargo del 2do. Comandante del V Cuerpo, Gral. Br. Adel Edgardo Vilas (1976) y Gral. Br. Abel Teodoro Catuzzi (1977), ambos Jefes del Estado Mayor General compuesto por los Coroneles a cargo de los cuatro Departamentos en que se había organizado el Comando del Cuerpo, el Dpto. I - Personal (G-1): Cnel. Swaiter (1976) y Cnel. Fantoni (1977); Dpto. II - Inteligencia (G-2): Cnel. Álvarez (1976/1977); Dpto. III - Operaciones (G-3): Cnel. Bayón (1976) y Cnel. De Piano (1977); y Dpto. IV - Logística (G-4): Cnel. Cobo (1976/1977). También dependían del V Cuerpo del Ejercito Argentino con sede en Bahía Blanca, la subzona 52, y la subzona 53, la que estaba integrada por el Área 536, a cargo de CARLOS ALBERTO BARBOT.
Por su parte, integraban la FUERTAR 7 - AGRUPACIÓN TRELEW, el Batallón de I.M. Nº 4, el Apostadero Naval Golfo Nuevo, la Prefectura Madryn, la Prefectura Rawson y las dependencias con asiento en la zona de Golfo Nuevo.
Todo ello demuestra, con el grado de certeza que se requiere en esta etapa del proceso, la participación esencial que le cupo a cada uno de los imputados, en todos los hechos que se les endilgan, ocurridos en el año 1976, habiéndose verificado el iter criminis en su ámbito de actuación e influencia; ejerciendo un dominio -en su área funcional- del plan intelectual (dando órdenes o transmitiendo aquellas que recibía, y asegurando su cumplimiento), brindando elementos materiales imprescindibles (aportando los medios necesarios para llevar adelante las misiones encomendadas), a fin de que sus subalternos u otros pertenecientes a las distintas FUERTAR consumaran las acciones constitutivas de los tipos penales en cuestión.
Por tanto, obran en autos pruebas fidedignas y suficientes que permiten afirmar que los imputados conocieron y debieron haber conocido que el personal bajo su autoridad o mando directo cometió actos que constituyen crímenes contra la humanidad, y que, no sólo no los impidieron, ni investigaron ni castigaron tales actos, sino que al ejercer el mando, tanto por acción (emisión de órdenes) como por omisión, son responsables de las órdenes manifiestamente ilegales emitidas y de su ejecución por parte de los subordinados a su cargo.
En el caso del ex Comandante en Jefe del Ejército, JORGE RAFAEL VIDELA, no cabe duda de que no sólo conocía de los crímenes de sus subordinados y no lo reprimió, sino que él mismo promulgó directivas e impartió órdenes de contenido claramente ilegal conforme a la normativa de Derecho Internacional Humanitario vigente y vinculante para el ejército argentino en la época, como conforme a la doctrina emanada del estatuto y las sentencias de Nuremberg, que la Argentina aceptó como derecho internacional al devenir miembro de la Organización de las Naciones Unidas, como desde el punto de vista de la subversión del orden constitucional en vigor y que fue suplantado por las Juntas Militares en nuestro país.
En el caso del Jefe del Distrito Militar de la ciudad de Trelew, a su cargo el Área 536 de la Subzona 53 dependiente del V Cuerpo del Ejército, CARLOS ALBERTO BARBOT, caía bajo la órbita de su competencia la seguridad, cualquier detención y/o disposición y/o trato sobre las personas en su área de mando, en el marco de la lucha librada contra la "subversión", de modo que no sólo conocía, sino que refrendó con su actuar las órdenes de comisión de crímenes cuya ejecución garantizaba.
IV.c.- las evidencias que incriminan a los imputados y que habilitan su juzgamiento
Consideración Especial:
Que previo a efectuar un análisis pormenorizado de la responsabilidad de los encartados en los hechos que le fueran enrostrados, cabe hacer alusión al contenido de la Directiva del Consejo de Defensa Nº 1/75 (Lucha contra la Subversión), la cual referencia acerca de la organización de este Consejo (Estado Mayor Conjunto), estableciendo que las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Seguridad, Fuerzas Policiales y demás organismos puestos a disposición del consejo en cuestión, ejecutaran la ofensiva en todo el ámbito del territorio nacional, para DETECTAR Y ANIQUILAR las organizaciones subversivas a fin de preservar el orden y la seguridad de los bienes, las personas, y el Estado. Resolución que pone en evidencia, no solo el reconocimiento por parte de las Fuerzas antes sindicadas, de organizaciones subversivas, sino también un plan de acción encaminado a disminuir o erradicar tales movimientos.
1.- JORGE RAFAEL VIDELA:
Declaración indagatoria:
El imputado Jorge Rafael Videla (fs. 245/248), realizó las siguientes manifestaciones:…"Al comienzo de la intimación tomé conocimiento de que sería indagado en esta oportunidad como comandante en jefe del ejército y como Presidente de la Nación. Al respecto cabe aclarar que el estatuto para el proceso de reorganización nacional preveía la figura de un órgano supremo constituido por los comandantes en jefe de cada una de las fuerzas armadas. Por debajo de este órgano supremo estaba la figura del presidente de la Nación. Al presidente de la Nación le correspondían las facultades que para este caso prevé la Constitución Nacional, con algunas limitaciones; entre ellas el comando supremo de las fuerzas armadas que en este caso ejercía por cuerda separada cada uno de los respectivos comandantes, quienes durante la guerra interna librada contra el terrorismo, ejercía sus respectivas responsabilidades operacionales en estas áreas territoriales que cada uno tenía asignado y durante la duración de su mandato. Así lo reconoció la Cámara Federal cuando: en la causa No: 13/84 nos juzgó: ajustada a dicho criterio. Independientemente de lo expuesto, y con el debido respetó a S.S. deseo manifestar que este Tribunal, mi juicio, no tiene jurisdicción y competencia para juzgarme por los hechos protagonizados por el Ejército mientras fui su comandante en el marco de la guerra interna librada contra el terrorismo. Falta de jurisdicción: porque al momento de ocurrencia de los hechos que se investigan la sede de mi comando funcionaba, al igual que hoy; en el Edificio Libertador sito en la Capital Federal. Falta de competencia: por cuanto al momento de ocurrencia de los hechos que se investigan, mi Juez Natural era el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. Por otra parte en la causa Nº 13/84, llamada de los Comandantes, la Cámara Federal en lo Penal de la Capital, a través de 700 casos "paradigmáticos" juzgó, en mi caso todos los hechos protagonizados por el Ejército a los que he hecho referencia más arriba. Por algunos de esos hechos la: Cámara resolvió condenarme, y por todos aquellos que no fueron objeto de expresa condena, la Cámara resolvió absolverme. Por lo expuesto sostengo que los hechos que se investigan en este caso constituyen cosa juzgada y les corresponde la aplicación del principio mediante el cual nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa. Asimismo deseo agregar primero: que me hago un deber reiterar que asumo en plenitud mis responsabilidades castrenses respecto a lo actuado por el Ejército en el marco del conflicto ya citado, descargando de toda responsabilidad a mi subalternos que se limitaron a cumplir mis órdenes.
Así lo expresé por primera vez al prestar declaración indagatoria ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en el mes de agosto del año 1984, y lo he reiterado cada vez que fui citado por distintos tribunales para prestar declaración. Segundo: siempre reconocí la autoría de las directivas que como Comandante en Jefe impartí en cumplimiento de la directiva N° 1 del Ministerio de Defensa, derivada a su vez de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo en pleno ejercicio de sus facultades constitucionales, agregando que las mismas se ajustaban en un todo a la doctrina vigente en el Ejército, circunstancia que tambien dejé anotada en mi primera declaración ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas al que he hecho referencia.
Tercero: tiempo después el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas calificó a estas directivas como "inobjetables". Finalmente manifiesto que haciendo uso de la garantía que me concede el art. 18 de la Constitución Nacional me niego a prestar declaración en esta oportunidad y no voy a agregar nada más en estos actuados."
Como es público y notorio, el nombrado, en su carácter de integrante de la Junta Militar, fue instituido como Presidente de la Nación a partir del 29 de Marzo de 1976, para llevar adelante la conducción en la administración del país y el comando de las Fuerzas Aunadas. Sabido es también que el gobierno dictatorial de ese entonces basándose en normativas sancionadas por las depuestas autoridades constitucionales, llevó adelante un plan, cuyo objetivo era combatir la "subversión". Mediante éste, desarrolló una práctica de persecución, tortura y aniquilamiento de personas con ideologías diferentes u opositoras a las propugnadas por el referido Gobierno de Facto.
En ese marco, la totalidad de las fuerzas de seguridad y penitenciarias, nacionales y provinciales (entre las que estaba incluido el Servicio Penitenciario Federal), fueron puestas bajo el mando del Consejo de Seguridad Interna, a los fines de aunar esfuerzos y recursos en pos de la lucha librada contra la "subversión".
Pues bien, entiendo que Jorge Rafael VIDELA participó en los hechos objeto del presente proceso, prestando una cooperación necesaria, sin la cual la privación de la libertad ilegal y la ejecución de las torturas acreditadas no se hubiese cometido. Y ello es así porque en su calidad de Presidente de la Nación Argentina, integrante de la Junta de Comandantes de las Fuerzas Armadas, y Comandante del Ejército Argentino, contribuyó con su conducta al diseño y ejecución del plan sistemático de aniquilamiento y Persecución de personas contrarias al régimen, proporcionando bienes materiales, recursos económicos y todo otro elemento necesario para concretar las privaciones ilegítimas de la libertad y las torturas padecidas por las víctimas de los presentes autos, garantizando además la impunidad para los autores de tales hechos.
El presente caso reviste idéntica modalidad que los ocurridos en dicha época y que respondían al plan diseñado por las autoridades de facto en cuya cabeza se encontraba el imputado de autos, en tanto comenzaba con el secuestro violento del ámbito laboral u hogareño de las víctimas, que luego eran trasladadas a centros clandestinos de detención bajo control militar, donde permanecían en cautiverio siendo permanentemente torturadas en muchos de los casos hasta su eliminación física.
En resumen, de las probanzas obrantes en autos se tiene por acreditado que JORGE RAFAEL VIDELA, resulta, Cómplice Necesario, de los siguientes delitos de lesa humanidad: a) Privación ilegal de la libertad doblemente agravada por ser cometida con violencia y amenzas y por su duracion, dos hechos, e imposición de torturas agravada por ser la victima perseguido politico, en el caso de Maida, y Torturas, dos hechos, todos en concurso real, con la modalidad de delito continuado, previstos y reprimidos por los arts. 45, 55, 63, 144bis inc. 1 y ultimo parrafo (en relación con el art. 142 incs. 1 y 5), y art. 144 ter, parrafos 1º y 2º del Codigo Penal, según Ley 24616, constituyendo un delito contra la humanidad, los hechos cometidos en perjuicio de Sergio Armando Maida y Hilda Liliana Toiberman.
2. CARLOS ALBERTO BARBOT
A fs. 377/ 394 Carlos Barbot, prestó su declaración indagatoria en la que negó todo tipo de participación en los hechos enrostrados, acompañando escrito en el que expresa su visión sobre la imputación que pesa en su contra pero alude en gran parte de ella a otros sucesos que no son motivo de reproche en la presente causa. Más sí refirió haber sido Jefe del Área 53 en la época de los eventos de marras.
No cabe duda y emana claramente de su legajo personal obrante en la presente, que el nombrado se desempeñó como Jefe del Distrito Militar de la ciudad de Trelew, que tenía a su cargo el Área 536, de la Subzona 53 que dependía del V Cuerpo del Ejército Argentino con sede en Bahía Blanca, al momento de ocurrir el secuestro del matrimonio Maida, como así también mientras duró la privación ilegítima de la libertad que permitió las que aquéllos sufrieran las torturas comprobadas en la investigación.
Cabe destacar que en su cargo, detentaba mando sobre las Fuerzas de Seguridad, ejerciendo un control operacional como Jefe del Área 536 entre las instituciones armadas del Estado se encontraba, además del Distrito Militar Chubut, Fuerza de Tarea N° 7 (A. R. A.), Agrupación de Gendarmería y la Delegación Rawson de la Policía Federal, la Policía de la Provincia (U. R. Trelew) y la Unidad Penitenciaria N° 6. De allí que caía bajo la órbita de competencia como funcionario público del Mayor Barbot, la seguridad, cualquier detención y/o disposición y/o trato sobre las personas, en el marco de la lucha librada contra la subversión.
Sin hesitación puede comprenderse, que desde su función Barbot no sólo tenía conocimiento de lo que sucedía bajo la órbita de su responsabilidad funcional, sino que cualquier acción de las fuerzas de seguridad, debía estar avalada por su decisión. Está claro, que en la ejecución de estas acciones o procedimientos llevados a cabo sistemáticamente contra las personas que pensaban distinto o de alguna manera, eran señaladas por los funcionarios de turno, en base a la clasificación dispuesta por las normas del régimen dictatorial, como "subversivas", formaban parte de disposiciones y órdenes secretas.
Resulta de interés señalar, la normativa aplicable en aquella lucha: como la Directiva del Consejo de Defensa Nº 1/75 (Lucha contra la Subversión), que a su vez tenían su origen en los decretos 2770, 2771 y 2772 del Gobierno Constitucional del año 1975 (fs 1341/1344) y que fue utilizado por la Junta Militar, como marco jurídico para organizar, operar y perseguir a los denominados subversivos y/o opositores al régimen dictatorial.
Véase que por el decreto del 06 de octubre de 1975, suscripto por el entonces Presidente de la Nación en ejercicio Dr. Ítalo Argentino Lúder y refrendado: por los Ministros de entonces Manuel Arauz Castex, Caldos Ruckauf, Antonio Cafiero, Tomás Vottero, Carlos Emery y Ángel Robledo, y que llevaba por n° el 2770, se constituía el, Consejo de Seguridad Interna, presidido por el Presidente de la Nación, integrado por los Ministros y los Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas y, como se dijo tenía por competencia la dirección de los esfuerzos nacionales para combatir la subversión y la ejecución de toda tarea que en orden a ello el Presidente de la Nación imponga. Quedaban bajo la órbita del Consejo la Policía Federal Argentina y el Servicio Penitenciario Federal. Por el decreto 2771 se disponía, que el Consejo de Seguridad suscribiera -como se hizo-, convenios con todos los gobiernos provinciales, con el objetivo que coloquen bajo el mando de aquel, las policías y servicios penitenciarios locales". Pues, entonces, conforme a las declaraciones de los testigos, que a la postre, permitieron .determinar el lugar donde Maida y Toiberman fueron conducidos y torturados, esto es en Puerto Belgrano, asiento de la Base de Infantería de Marina Baterías, revela la organización predispuesta a los fines de llevar a cabo el plan de aniquilamiento desplegado por las fuerzas armadas del Estado Argentino.
De esta manera, con lo que se viene diciendo, quedan desvirtuados los dichos del imputado al sostener la no participación en los hechos atribuídos, como también al negar su Jefatura del Área 536. Pues, es evidente su cooperación en el acaecimiento de los sucesos de los que resultaron Víctimas los ciudadanos Maida y Toiberman, en virtud de las directivas emergentes del plan de lucha contra la subversión.
Por lo demás, debemos tener en cuenta lo manifestado por Maida en el sentido de que mientras lo secuestraban estando con los ojos vendados, le dijeron que había alguien de Trelew, que no iba a hablar pero iba a corroborar si lo que el decía era verdad, y que supuso que podría ser Barbot. Así como en una oportunidad fue golpeado por no referirse al mismo como "Mayor".
Con claridad ha sido demostrado con la prueba colectada que, en el engranaje de la denominada "lucha contra la subversión", llevada adelante por el Gobierno de Facto instaurado a partir del 24 de marzo de 1976, Carlos Alberto Barbot, en su calidad de Jefe del Área 536 con jurisdicción en la ciudad de Trelew, desde su ubicación jerárquica y funcional Barbot no pudo sino ser uno de los eslabones imprescindibles de la cadena de mando por medio de la cual se emitieron y transmitieron las órdenes cuyo cumplimiento generó la detención de las víctimas de autos.
En resumen, de las probanzas obrantes en autos se tiene por acreditado que CARLOS ALBERTO BARBOT, resulta, Cómplice Necesario, de los siguientes delitos de lesa humanidad: a) Privación ilegal de la libertad doblemente agravada por ser cometida con violencia y amenzas y por su duracion, dos hechos, e imposición de torturas agravada por ser la victima perseguido politico, en el caso de Maida, y Torturas, dos hechos, todos en concurso real, con la modalidad de delito continuado, previstos y reprimidos por los arts. 45, 55, 63, 144bis inc. 1 y ultimo parrafo (en relación con el art. 142 incs. 1 y 5), y art. 144 ter, parrafos 1º y 2º del Codigo Penal, según Ley 24616, constituyendo un delito contra la humanidad, los hechos cometidos en perjuicio de Sergio Armando MAida y Hilda Liliana Toiberman.
V.- PETITORIO
Por todo lo expuesto esta parte querellante solicita:
1.- Se tenga por presentado en legal tiempo y forma el requerimiento de elevación a juicio.
2.- Oportunamente, se decrete la clausura de la instrucción y se eleven a juicio los presentes actuados, a fin de que en debate oral y público se resuelva en definitiva la situación procesal de Jorge Rafael Videla y Carlos Alberto Barbot, cuyas demás condiciones personales se describieran en el punto II del presente.
Proveer de conformidad que
ES JUSTICIA

Notas:
1. Informe del Secretario General de conformidad con el Párrafo 2 de la Resolución del Consejo de Seguridad 808 (1993), U.N: Doc. S/25704, 3 mayo 1993, párr. 48 [Volver]
2. Informe del Secretario General de conformidad con el Párrafo 2 de la Resolución del Consejo de Seguridad 808 (1993), U.N: Doc. S/25704, 3 mayo 1993, párr. 48 [Volver]
3. Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, adoptado por el C.S. Res. 955, U.N. SCOR, 49º Período de Sesiones, 3453ª sesión p. 3, U.N. Doc. S/RES/955 (1994), 33 I.L.M. 1598, 1600 (1994) [Volver]
4. Seventh report on the draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, by Mr. Doudou Thiam, Special Rapporteur (41st session of the ILC (1989)), A/CN.4/419 & Corr.1 and Add.1, p. 88, paras 60 and 62. [Volver]
5. Comisión de Derecho Internacional, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996. Asamblea General. Documentos Oficiales Quincuagésimo primer período de sesiones. Suplemento No. 10 (A/51/10), p. 101 [en adelante, "Código de Crímenes"]. Este informe contiene el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad en su versión de 1996. [Volver]
6. Código de Crímenes, p. 102. [Volver]
7. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, United States Printing Office. Washington, 1947, p. 84 [Volver]
8. Código de Crímenes, p. 103. Véase además Opinión and Judgment, en relación con los acusados Streicher y von Schirach, pp. 129 y 144 respectivamente. [Volver]
9. Prosecutor v. Mom ilo Krajišnik, Trial Chamber I, Case: IT-00-39-T, 27 September 2006. Texto completo en su versión original en inglés disponible en: http://www.icty.org/x/cases/krajisnik/tjug/en/kra-jud060927e.pdf (Visitada por última vez el 28 de mayo de 2011) [Volver]
10. Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, A.G. res. 2391 (XXIII), anexo 23 U.N. GAOR Supp. (No. 18) p. 40, U.N. Doc. A/7218 (1968), entrada en vigor 11 de noviembre de 1970. [Volver]
11. Tadi Appeal Judgement, para. 249. Citado en: Prosecutor v. Momilo Krajišnik, supra nota 9, párr. 704. [Volver]
12. Kunarac et al. Appeal Judgement, para. 85; Blaški Appeal Judgement, para. 124. Citado en: Prosecutor v. Momilo Krajišnik, párr. 705 [Volver]
13. Tadi Appeal Judgement, para. 251. Citado en: Prosecutor v. Momilo Krajišnik, párr. 706. [Volver]
14. Kunarac et al. Appeal Judgement, para. 86; Krnojelac Trial Judgement, para. 61; Naletili and Martinovi Trial Judgement, paras 238-40; Simi et al. Trial Judgement, paras 978-80; Branin Trial Judgement, para. 159. Citado en: Prosecutor v. Momilo Krajišnik, párr. 706. [Volver]
15. Kunarac et al. Appeal Judgement, para. 94. Citado en: Prosecutor v. Momilo Krajišnik, párr. 706. [Volver]
16. Ibid., para. 94. Citado en: Prosecutor v. Momilo Krajišnik, párr. 706 [Volver]
17. Ibid., paras 98, 101. Citado en: Prosecutor v. Momilo Krajišnik, párr. 706. El TPIY, en la sentencia Kunarac de 12 de junio de 2002, dictada por la Sala de Apelaciones, no deja lugar a dudas al afirmar que la prueba de la existencia de un plan o política encaminados a la comisión de este tipo de crímenes no forma parte de los elementos del tipo. Sí constituyen en cambio elementos del tipo el carácter generalizado o sistemático del ataque y el que esté dirigido contra población civil. En palabras de la Sala "[L]a existencia de una política o plan pueden ser relevantes desde el punto de vista de la prueba, pero no constituyen un elemento del crimen." (Kunarac, Appeal Judgement, para. 98.) [Volver]
18. Prosecutor v. Duško Tadi, Decision on Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 October 1995, para. 102. Citado en: Prosecutor v. Momilo Krajišnik, párr. 706. [Volver]
19. Tadi Trial Judgement, para. 643; Kupreški Trial Judgement, para. 547-8; Krnojelac Trial Judgement, para. 56; Naletili and Martinovi Trial Judgement, para. 235; Gali Trial Judgement, para. 143; Branin Trial Judgement, para. 134; Blagojevi and Joki Trial Judgement, para. 544. Citado en: Prosecutor v. Momilo Krajišnik, spárr. 706 [Volver]
20. Kunarac et al. Appeal Judgement, para. 90. Citado en: Prosecutor v. Momilo Krajišnik, párr. 706. [Volver]
21. Kunarac et al. Appeal Judgement, para. 100. Citado en: Prosecutor v. Momilo Krajišnik, párr. 706. En este caso, la Sala de Apelaciones dijo además que los actos del acusado "no necesitan haber sido cometidos en medio de ese ataque. Un crimen cometido antes o después del ataque principal contra la población civil, o en otra zona, puede ser parte de ese ataque si hay conexión suficiente con el mismo" [Volver]
22. Blaški Appeal Judgement, para. 124. Citado en: Prosecutor v. Momilo Krajišnik, párr. 706. [Volver]
23. Tadi Appeal Judgement, paras 248, 252; Kunarac et al. Appeal Judgement, para. 103. Citado en: Prosecutor v. Momilo Krajišnik, párr. 706. [Volver]
24. Prosecutor v. Dragan Nikolic a.k.a. "Jenki" (Nikolic Case, Rule 61 Decision), Review of Indictment Pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence, Case No. IT-94-2-61, 20 October 1995, para. 26 [Volver]
25. André HUET et Renée KOERING-JOULIN, Droit Penal International, Presses Universitaires de France, Paris, 1993, p. 52 [Volver]
26. Véase el informe presentado por el Secretario General en cumplimiento del párr. 5 de la resolución 955 (1994) del Consejo de Seguridad (documento S/1995/134 de 13 de febrero de 1995). Véase también Morris Virginia and Scharf Michael P., An Insider's Guide to the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Transnational Publishers, Inc., NY, 1995, p. 81 [Volver]
27. Código de Crímenes, pp. 100 y ss. [Volver]
28. Bassiouni, Cherif, Crimes Against Humanity in International Criminal Law 291 (1992) [Volver]
29. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párrs 93 a 104. Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/chile/doc/almonacid.html (visitada por última vez el 28 de mayo de 2011). [Volver]
30. Citado en: Judgment of the International Military Tribunal for the Trial of German Major war Criminals, Nuremberg, 30 September and 1 October 1946 (Nuremberg judgment), Cmd. 6964, Misc. No. 12 (London: H.M.S.O. 1946). [Volver]
31. Ver preámbulo de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, disponible en: http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos7.htm (Visitada por última vez el 28 de mayo de 2011) [Volver]
32. Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/disappearance-convention.htm (visitada por última vez el 28 de mayo de 2011) [Volver]
33. Taylor, Telford, Final report to the Secretary of the Army on the Nuernberg War Crimes Trials under Control Council law No. 10 , Government Printing Office, Washington, DC, 1949 [Volver]
34. U.N. Doc. S/RES/955, Anexo, adoptada por el Consejo de Seguridad de la ONU el 8 de noviembre de 1994. [Volver]
35. Sentencia comentada en 78 American Journal Int'l Law, 677, 198.4 [Volver]
36. Nota: La cursiva no forma parte del texto original. [Volver]
37. Nota: La cursiva no forma parte del texto original. [Volver]
38. Código de Crímenes, p. 106 [Volver]
39. Bassiouni, Cherif, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, p. 317 (1992) [Volver]
40. Taylor, Telford, Final report to the Secretary of the Army on the Nuernberg War Crimes Trials under Control Council law No. 10 [Volver]
41. Código de Crímenes, p. 108 [Volver]
42. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, pp. 84, 129-131 y 144-146 [Volver]
43. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948. Entrada en vigor: 12 de enero de 1951, de conformidad con el artículo XIII. Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/genocidio.htm (Visitada por última vez el 28 de mayo de 2011) [Volver]
44. Musema (Trial Chamber), 27 de enero de 2000, ICTR-96-13-A, párr. 164. [Volver]
45. Prosecutor v. Rutaganda (Trial Chamber), 6 de diciembre de 1999, párr. 59 [Volver]
46. Akayesu (Trial Chamber), 2 de septiembre de 1998 párrs. 498, 517-522 [Volver]
47. Jelisic (Trial Chamber), 14 de diciembre de 1999, párr. 66 [Volver]
48. Prosecutor v Jelisic, Case No. IT 95-10 (Appeals Chamber), 5 de julio de 2001, párr. 46 [Volver]
49. Amicus Curiae ante el Tribunal Supremo español, Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic, Facultad de Derecho de Yale, 13 de diciembre de 2006. Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/espana/juicioral/doc/yaleamicus2.html [Volver]
50. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, supra nota 43, art. 2. [Volver]
51. Ver Doudou Thiam, Special Rapporteur, Fourth Report on the Draft Code of Offences Against the Peace and Security of Mankind, UN Doc. A/CN.4/398. Citado en Amicus Curiae, supra nota 49 [Volver]
52. La Fiscalía v. Zoran Kupreskic, et al. ICTY, IT-95-16-T. Sala de Primera Instancia, ¶ 636, 14 de enero de 2000. Citado en Amicus Curiae, supra nota 49 [Volver]
53. La Fiscalía v. Radislav Krstic, ICTY, IT-98-33-PT. Sala de Primera Instancia, ¶ 561 02 de agosto de 2001 (énfasis en el original). Citado en Amicus Curiae, supra nota 49 [Volver]
54. Sentencia Núm. 16/2005, Sección Tercera, Sala de lo Penal, Audiencia Nacional, 19 de abril de 2005, pp. 25-26. Citado en Amicus Curiae, supra nota 49 [Volver]
55. La Fiscalía v. Momilo Karjišnik, ICTY, IT-00-39-T. Sala de Primera Instancia, 27 de septiembre de 2006, ¶ 858. Citado en Amicus Curiae, supra nota 49 [Volver]
56. Id. ¶ 869. Citado en Amicus Curiae, supra nota 49 [Volver]
57. Id. ¶ 1173. Citado en Amicus Curiae, supra nota 49 [Volver]
58. Informe incluido en la obra: Richard Breitman, Norman J.W. Goda, Timothy Naftali, and Robert Wolfe, U.S. Intelligence and the Nazis, (Washington, DC: National Archive Trust Fund Board, 2004) . Washington: National Archives Trust Fund Board, 2004) [Volver]
59. Ver: Richard Breitman, Norman J.W. Goda, Timothy Naftali, and Robert Wolfe, U.S. Intelligence and the Nazis, (Washington, DC: National Archive Trust Fund Board, 2004) . Washington: National Archives Trust Fund Board, 2004). [Volver]
60. Ver: Richard Rhodes, Masters of Death. The SS Einsatzgruppen and the Invention of the Holocaust, Vintage Books Edition, Random House, NY, August 2003; Henry Friedlander, The origins of Nazi Genocide from Euthanasia To The Final Solution, The University of North Carolina Press, Chapel Hill, London, 1995; Ben Shepherd, War in the Wild East. The German Army and Soviet Partisans, Harvard University Press, London, 2004; Wendy Lower, Nazi Empire - Building and The Holocaust in Ucraine, The University of North Carolina Press, Published in asociation with the United States Holocaust Memorial Museum, 2005; Edward B. Westermann, Hitler's Police Battalions. Enforcing Racial War in the East, University Press of Kansas, 2005. [Volver]
61. Cf. Walter Darré, La Política Racial Nacionalsocialista, División de Adoctrinamiento, N.S.D.A.P, Munich, 1941 [Volver]
62. Rahpaël Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation - Analysis of Government - Proposals for Redress, Carnegie Endowment for International Peace, New Jersey, 2005, p.91. Publicación original: Washington, D.C., Carnegie Endowment for International Peace, Division of International Law,1944, p. 91. Traducción del Equipo Nizkor. [Volver]
63. Lemkin considera como antecedentes del crimen de genocidio hechos históricos comparables como los que menciona en el siguiente comentario: "Como ejemplos clásicos de guerras de exterminio en que fueron completamente, o casi completamente, destruidos naciones y grupos de población, pueden citarse los siguientes: la destrucción de Cartago en 146 A.C.; la destrucción de Jerusalén por Tito en 72 D.C.; las guerras religiosas del Islam y las Cruzadas; las masacres de los albigenses y los waldenses; y el sitio de Magdeburg en la Guerra de los Treinta Años. De gran escala fueron las masacres ocurridas en las guerras desatadas por Genghis Khan y por Tamerlane". Citado en: Axis Rule in Occupied Europe, supra nota 62, p. 80. Traducción del Equipo Nizkor [Volver]
64. Axis Rule in Occupied Europe, supra nota 62, pp. 79 a 81. Traducción del Equipo Nizkor [Volver]
65. ICTR-96-6-A, Sentencia de 6 de diciembre de 1999, ratificada en apelación el 26 de mayo de 2003. Citado en: Amicus Curiae, supra nota 49 [Volver]
66. Id. ¶ 56. Citado en: Amicus Curiae, supra nota 49 [Volver]
67. Id. ¶ 57. Citado en: Amicus Curiae, supra nota 49 [Volver]
68. Caso Núm.: IT-96-21-T, EL FISCAL vs. ZEJNIL DELALIC, ZDRAVKO MUCIC también conocido como "PAVO", HAZIM DELIC, ESAD LANDZO también conocido como "ZENGA, Sentencia de 16 de noviembre de 1998, Sala de Primera Instancia, párr. 333 [consultada en idioma inglés] [Volver]
69. Mahle, Anne E., Command Responsibility, An International Focus, PBS http://www.pbs.org/wnet/justice/world_issues_com.html (Visitada por última vez el 09 septiembre 2011) [Volver]
70. Ver: Report Presented to the Preliminary Peace Conference (Informe presentado a la Conferencia de Paz Preliminar), Versailles, Marzo 29, 1919, reimpreso en 14 AJIL 95 (1920). [Volver]
71. Trial of General Tomoyuki Yamashita (Juicio al General Tomoyuki Yamashita), 4 UNITED NATIONS WAR CRIMES COMMISSION, LAW REPORTS OF CRIMES OF WAR CRIMINALS 1, (U.S. Mil. Comm'n 1946) [Volver]
72. Ver United States vs. Hermann Goring, en Trial of the Major War Criminals Before the International Military Tribunal (Juicio a los Principales Criminales de Guerra ante el Tribunal Militar Internacional), XXII 411 (1948), citado en: Lippman, Matthew, The Uncertain Contours of Command Reponsibility, Tulsa Journal of Comparative and International Law, 9 Tulsaq J. Comp. & Int´l L. 1, 15-17 (2001), p. 14 [Volver]
73. Caso Abbaye Ardenne, 4 UNITED NATIONS WAR CRIMES COMMISSION, LAW REPORTS OF CRIMES OF WAR CRIMINALS 97 (Can. Mil. Ct. 1945) [Volver]
74. Id. [Volver]
75. Leslie C. Green, Command Responsibility in International Humanitarian Law (La resposabilidad del mando en el Derecho Internacional Humanitario), 5 Transnat'l L. & Contemp. Probs. 319, (1995), pp. 337-338 [Volver]
76. ICTY Bulletin No. 15/16 10-III-1007 (Boletín del TPIY Núm. 15/16 10-III-1007) [Volver]
77. El General Iwane Matsui, que estaba al mando de las fuerzas japonesas que perpetraron las "Violaciones de Nanking", fue condenado por no haber cumplido con el deber de control sobre sus tropas cuando éstas se "desbocaron" en Nanking. Resulta igualmente interesante la responsabilidad penal establecida respecto de destacados dirigentes políticos japoneses por actos perpetrados fuera de Japón. De este modo, el Ministro de Exteriores Koki Hirota fue condenado por los incidentes de Nanking porque, a pesar de que recibía amplia información, desobedeció su deber de observancia de la leyes de la guerra. [Volver]
78. International Military Tribunal for the Far East, The Tokyo War Crimes Trial (Nov. 1948), reimpreso en The Law of War: A Documentary History II 1029, 1038 (Leon Friedman ed. 1972), at 1039, citado en: Lippman, Matthew, The Uncertain Contours of Command Reponsibility, Tulsa Journal of Comparative and International Law, 9 Tulsaq J. Comp. & Int´l L. 1, 15-17 (2001), p. 18 [Volver]
79. Lippman, Matthew, The Uncertain Contours of Command Reponsibility, Tulsa Journal of Comparative and International Law, 9 Tulsaq J. Comp. & Int´l L. 1, 15-17 (2001), p. 19 [Volver]
80. Id. [Volver]
81. Id, p. 21-22 [Volver]
82. Id. pp. 23-24 [Volver]
83. Israel: Final Report of the Commission of Inquiry Into the Events at the Refugee Camps in Beirut (Informe Final de la Comisión de Investigación sobre los Sucesos en los Campos de Refugiados de Beirut), Final Report, 22 I.L.M. 473, 478 (1983), at 496. Ver: Weston D. Burnett, Command Responsibility and a Case Study of the Criminal Responsibility of Israeli Military Commanders for the Pogrom at Shatila and Sabra, 107 Mil. L. Rev. 71 (1985) . Citado en: Lippman, Matthew,The Uncertain Contours of Command Reponsibility, Tulsa Journal of Comparative and International Law, 9 Tulsaq J. Comp. & Int´l L. 1, 15-17 (2001), p. 45 [Volver]
84. In the Matter of the Requested Extradition of Carlos Guillermo Suarez-Mason, 694 F. Supp. 676 (N.D. Cal. Apr. 27, 1988), p. 685 [Volver]
85. Id. at 685. [Volver]
86. Comisión de Derecho Internacional, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996, Asamblea General. Documentos Oficiales Quincuagésimo primer período de sesiones. Suplemento No. 10 (A/51/10). [Volver]
87. Código de Crímenes, p. 20 [Volver]
88. Código de Crímenes, pp. 24-26 [Volver]
89. Convención (IV) relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, firmada en la Haya el 18 de octubre de 1907, artículo 1 del reglamento anexo a la Convención, Bevans, vol. I, pág. 631 [Volver]
90. Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (en adelante Protocolo Adicional I), artículo 43, 8 de junio de 1977, Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 1125, pág. 3; y Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (en adelante Protocolo Adicional II), artículo 1, 8 de junio de 1977, Naciones Unidas, Recuil des Traités, vol. 1125, pág. 609. [Volver]
91. Véase Law Reports of Trials of War Criminals (serie de 15 volúmenes, preparada por la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas) (Londres, H. M. Stationary Office, 1947 - 1949), vol. IV, pág. 43; y United States Reports (Washington, D.C.), vol. 327 (1947), pp.. 14 y 15. [Volver]
92. Law Reports of Trials..., vol. XII, p. 75. [Volver]
93. Véase Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law Nº 10 (Nuremberg, octubre de 1946 a abril de 1949)(serie de 15 volúmenes) (Washington, D.C., U.S. Government Printing Office, 1949-1953), asunto Nº 7, vol. XI, p. 1303. [Volver]
94. "Desgraciadamente, la historia está llena de ejemplos de autoridades civiles culpables de crímenes de guerra; por eso no están involucradas solamente las autoridades militares." Claude Pilloud y otros, Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, comentario al artículo 86 del Protocolo Adicional I, p. 1010, nota 16 (se omite la cita) (1987). [Volver]
95. Comentario al Protocolo Adicional I, pág. 1012. [Volver]
96. Código de Crímenes, pp. 37-41 [Volver]
97. ICTY Bulletin No. 15/16 10-III-1007 (Boletín TPIY Núm. 15/16 10-III-1007) [Volver]
98. Meijer, Cecile E.M., News From The International Criminal Tribunals, Part I--International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), 9 No. 1 Hum. Rts. Brief 27 (2004). [Volver]
99. EL FISCAL v. Zejnil DELALIC, Zdravko MUCIC (aka "PAVO"), Hazim DELIC y Esad LANDŽO (aka ZENGA) (^ELEBICI Case), IT-96-21-A, Sentencia de la Sala de Apelaciones, 20 febrero 2001, párr. 745. [Volver]
100. Id. [Volver]
101. Id. [Volver]
102. El Fiscal vs. Aleksovski, Caso Núm. It-95-14/1-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 25 junio 1999, párr. 5 [consultada en idioma inglés] [Volver]
103. Suplemento Judicial, Resúmenes de la jurisprudencia del TPIY, El Fiscal vs. Zlatko Aleksovski - Caso Núm. IT-95-14/1-T, Jun/Jul 1999, Vol. No.6 [consultado en idioma inglés] [Volver]
104. Caso Núm.IT-95-14-T, The Prosecutor v. Tihomir Blavski´c, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 3 marzo 2000 [consultada en idioma inglés] [Volver]
105. Meijer, Cecile and Singh, Amardeep, News From The International Criminal Tribunals (Noticias de los Tribunales Penales Internacionales), Part II--ICTY, 8 No. 2 Hum. Rts. Brief 20 (2004). [Volver]
106. The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic, párr. 3 [Volver]
107. Judicial Supplement, Summaries of ICTY Case Law (Suplemento Judicial, Resúmenes de Jurisprudencia del TPIY), The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic - Caso Núm. IT-96-23-T y IT-96-23/1-T, Febrero/Marzo 2001, Vol. Núm. 23 [consultado en idioma inglés] [Volver]
108. Caso Núm. IT-98-34-T, The Prosecutor v. Mladen Naletilic, aka "Tuta" And Vinko Martinovic, aka "Stela", Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 31 marzo 2003, párr. 74 [consultada en idioma inglés] [Volver]

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