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13oct10
La cuestión de la Agresión Militar
Ha llovido mucho desde Nuremberg y aún queda mucho camino por recorrer.
La esperanza es el motor que impulsa el empeño humano. Después de que 20 millones de personas perdieran la vida en la Primera Guerra Mundial, los diplomáticos de la Liga de Naciones reconocieron la necesidad de borrar la guerra como instrumento de política nacional. Recomendaron que, en el futuro, las guerras de agresión debieran ser castigadas como crimen internacional, a lo que las potencias respondieron: "Todavía no es el momento oportuno". 50 millones más de personas perecieron en la Segunda Guerra Mundial. Como respuesta, se creó en Nuremberg un Tribunal Militar Internacional para juzgar a los dirigentes alemanes responsables de crímenes contra la paz (agresión), crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. La implementación de principios del derecho penal internacional, que se abrían paso lentamente, por parte de distinguidos juristas de las cuatro potencias vencedoras (los Estados Unidos, el Reino Unido, la Unión Soviética y Francia) era la expresión de la esperanza de que, a futuro, las guerras ilegales serían impedidas.
El principal arquitecto de los juicios fue Robert M. Jackson, juez en excedencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. "Es hora", informó al presidente Harry Truman en 1945, "de que actuemos sobre el principio jurídico de que las guerras de agresión son ilegales y criminales. [...] No debemos olvidar jamás que la medida con la que juzgamos hoy a estos acusados es la medida con la que la historia nos juzgará mañana a nosotros". En diciembre de 1946 las Naciones Unidas confirmaron los principios de Nuremberg y sus sentencias. Se instruyó a la Comisión [de Derecho Internacional] para que preparara un proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, incluido el crimen de agresión, y que fuera diseñando una jurisdicción penal internacional permanente para el enjuiciamiento de los perpetradores. El estado de derecho, asociado a las aspiraciones humanitarias articuladas en la Carta de las Naciones Unidas, conduciría, con un poco de suerte, a un orden mundial más pacífico y humano. Esa era la esperanza.
Las Naciones Unidas, por supuesto, no podían existir en un vacío político. Las promesas de desarme universal y de creación de una fuerza militar internacional no fueron respetadas. A los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad, que soportaron gran parte de las cargas de la guerra, se les encomendó el mantenimiento de la paz. A cada uno se le otorgó el derecho de veto sobre las medidas a adoptar. Las profundas diferencias ideológicas no tardaron en dividir al Consejo, cuyos miembros parecían más preocupados por la protección de sus propios poderes e intereses. La Realpolitik estaba vivita y coleando y además gozaba de pujanza. El blandiente derecho de veto en el Consejo se reveló incapaz de "preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra". En lo que parecía un mundo ingobernable, las dificultades se vieron exacerbadas por las disparidades económicas y culturales existentes entre toda una serie de nuevas naciones.
El mandato de 1946 de definir el crimen de agresión fue finalmente aprobado por la Asamblea General de la ONU el 14 de diciembre de 1974 como Resolución 3314. En aras del consenso, se insertaron cláusulas de última hora en el sentido de que la definición no sería más que una guía no vinculante para el Consejo de Seguridad, órgano al que se le otorgó una amplia discrecionalidad a la hora de determinar si un acto de agresión se había producido realmente. Se acordó que "la guerra de agresión es un crimen contra la paz internacional", pero se añadieron cláusulas exculpatorias y se declaró indivisible todo el paquete. Así pues, la definición de consenso fue cuidadosamente amasada para preservar el status quo. No obstante, reflejaba la imperecedera determinación y la esperanza de muchas naciones en el sentido de que el derecho podía, al menos hasta cierto punto, poner freno a las guerras ilegales. Fue un primer paso adelante.
En 1996, los 34 miembros de la Comisión de Derecho Internacional completaron la redacción de un código de crímenes internacionales en el que se favorecía la definición original de Nuremberg. Ciento ochenta y cinco naciones, con distintos ordenamientos jurídicos y sociales, conformaron comités en el seno de las Naciones Unidas para pergeñar un tribunal penal internacional permanente. Cientos de cuestiones abiertas permanecieron pendientes de solución al cabo de una conferencia final de plenipotenciarios que duró 4 semanas y que se celebró en Roma en el verano de 1998. En un clímax inolvidable, cuando ya el tiempo oficial se había agotado, el Presidente Philippe Kirsch anunció la aprobación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) por aclamación de 120 votos a favor, 7 en contra y 21 abstenciones. El entonces Secretario General de la ONU, Kofi Annan, lo tildó como "un regalo de esperanza para las generaciones venideras".
Hasta la última sesión no estuvo claro si la CPI estaría autorizada a ejercer su jurisdicción sobre el polémico crimen de agresión. Los estados poderosos no estaban dispuestos a ceder su poder y los no poderosos no podían hacer nada al respecto. Se llegó a un compromiso de última hora según el cual la agresión entraría en la lista de los cuatro crímenes principales, si bien la CPI no podría ejercer su jurisdicción sobre este crimen hasta que no se reunieran algunas condiciones específicas. Tendría que llegarse a una definición aceptable, así como a una confirmación clara de que se respetarían las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas (esto es, las prerrogativas del Consejo de Seguridad). El Estatuto de Roma fue ratificado y entró en vigor el 1 de julio de 2002. Se establecieron Grupos de Trabajo Especiales de la Asamblea de Estados Partes (AEP) para satisfacer los requisitos de activación de la jurisdicción de la CPI sobre este "supremo crimen internacional".
Un Grupo de Trabajo Especial ha estado trabajando mucho tiempo e intensamente para cumplir con las pre-condiciones fijadas en Roma. Se avanzó en una definición revisada, pero el acuerdo sobre el papel del Consejo de Seguridad no se vislumbraba en el horizonte. Cuando la Conferencia de Revisión [del Estatuto de Roma] comenzó en Kampala, Uganda, el 31 de mayo de 2010, una definición mejorada aclaró la distinción entre el crimen de agresión cometido por una persona -que requería una violación manifiesta por un dirigente- y el acto de agresión cometido por un estado en violación de las prohibiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Se añadieron nuevos obstáculos al requerir el acuerdo de 30 Estados Partes y la aprobación por al menos dos tercios de todas las partes para que una enmienda resulte vinculante. Nadie podría ser juzgado por agresión hasta 2017 como pronto, año en que la AEP someterá esta cuestión a ulterior consideración.
El Estatuto de Roma es un contrato voluntario en forma de tratado al que los estados prestan su consentimiento. Estos estados no están obligados a vincularse por algo que no hayan aceptado. Como garantía hacía las naciones que no querían vincularse, las enmiendas adoptadas en Kampala estipulan que los Estados Partes pueden optar previamente por su no sujeción al crimen de agresión. Los que no sean miembros de la CPI serán automáticamente excluidos de la jurisdicción de la Corte, a no ser que el Consejo de Seguridad decida lo contrario. Obviamente, estas restricciones limitarán gravemente el alcance de la CPI sobre el crimen de agresión. Como concesión a quienes se oponían a cualquier tipo de intervención del Consejo de Seguridad, se acordó también que si el Consejo no responde en el plazo de seis meses a la solicitud del Fiscal acerca de la determinación de la existencia de un acto de agresión, el Fiscal puede entonces proceder con la investigación, siempre y cuando el pleno de la Sección de Cuestiones Preliminares, compuesta al menos por seis jueces, haya autorizado el inicio de la investigación. Para favorecer la aceptación se incorporaron aclaraciones a alguno de los elementos del crimen de agresión, así como algunos "entendimientos". Cuando un cansado Presidente de la Asamblea, el embajador Christian Wenaweser, anunció después de media noche, en la madrugada del 12 de junio de 2010, que se había alcanzado un consenso, el aplauso producido, más que expresión de la completa satisfacción de los allí presentes, era más bien reflejo del alivio de que la conferencia terminara en nota positiva. Nadie pone en duda los heroicos esfuerzos del Presidente y de la Secretaría, pero el limitado resultado deja mucho que desear.
Detenerse en los defectos es contraproducente. Así que, ¿qué podemos esperar del futuro?. La extendida y baladí excusa de que la agresión no ha sido definida ya no es válida. El dotar a la CPI de jurisdicción sobre el crimen de agresión sigue estando en la agenda política, aunque el plazo sea impreciso. Los argumentos en contra de la penalización de la agresión militar se han revelado tan poco persuasivos como profusa fue su invención. La objeción de que el crimen de agresión saturaría de trabajo a la Fiscalía fue rechazada, como también lo fue la afirmación de que el Fiscal -cuya actuación está exclusivamente sujeta a derecho y a estrictos controles judiciales- estaría sujeto a motivaciones políticas. Esta preocupación es particularmente irónica viniendo de las naciones que dominan el Consejo de Seguridad. La verdad es que las naciones poderosas buscaron excusas plausibles porque resultaría absurdo defender que prefieren la guerra al derecho. El mundo y sus ciudadanos pagan con un alto costo humano y material esta miope intransigencia. ¿Cuántos millones más tienen que morir en uniforme, o como civiles inocentes, para que se considere que llegó el momento de poner a los criminales ante la justicia?. Permitir que los agresores sigan inmunes frente a la acción de la CPI no ejerce efecto disuasorio alguno sobre las guerras ilegales, sino que más bien las favorece.
El largo historial de glorificación de la guerra siembra muchas dudas sobre la utilidad de intentar cambiar la forma de pensar de la gente en asuntos tan vitales. El escepticismo puede ser comprensible, pero no justifica la inacción. Los obstáculos inevitables y temporales no debieran oscurecer el progreso y la necesidad de cambio. Los tribunales penales internacionales eran impensables hace poco; hoy, están ahí para castigar crímenes atroces cometidos en varias partes del mundo. La disuasión es más importante que el castigo. La facultad de la CPI de enjuiciar a los perpetradores de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra -sin el consentimiento previo del Consejo de Seguridad- no fue alterada (y por ende fue reconfirmada) en Kampala. La agresión permanece en el Estatuto como un crimen internacional reconocido y confirmado. Si el Consejo de Seguridad no determina si el uso de la fuerza armada por parte de un estado ha violado la Carta de la Naciones Unidas, la CPI sólo tiene entonces que esperar seis meses para iniciar su investigación. Nadie puede convincentemente repetir el bulo de que la agresión no es susceptible de persecución penal simplemente porque no está definida.
Cierto, la CPI tiene que esperar hasta después de 2017 para poder considerar de nuevo la inclusión de la agresión en su jurisdicción activa. No obstante, este tiempo puede ser usado constructivamente en otros frentes. El poderoso "tribunal de la opinión pública" ha de ser escuchado. Son muchos los estados que ya han reconocido que la guerra, en la era nuclear y ciberespacial, no sólo puede ser genocida, sino también suicida. Es de esperar que un número creciente de países ratifiquen las enmiendas de Kampala sobre agresión y que promulguen legislación interna que convierta a la guerra de agresión en un crimen punible sobre el que tienen jurisdicción prioritaria. Al extenderse las redes nacionales que criminalizan la agresión, los estados agresores tendrán que repensar su intención de atacar a los vecinos. Pueden llegar a ver en la CPI un órgano más digno de confianza para decidir la suerte de agresores individuales. Le corresponde a la juventud de hoy y a los visionarios de mañana propagar y mantener bien alta la verdad de que el derecho es siempre mejor que la guerra. Es un mensaje que muchos dirigentes tienen aún que aprender.
Benjamin B. Ferencz fue Fiscal en los juicios de Nuremberg y un infatigable defensor del estado de derecho internacional y del establecimiento de una corte penal internacional.
[Fuente: Por Benjamin B. Ferencz. Global Brief Magazine, Toronto, Canadá, 13oct10. Traducción al español del Equipo Nizkor, Bélgica, 05ene12]
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